B. Türk İş Hukukunda İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan
5. Feshin Son Çare Olması İlkesi (Ultima Ratio)
a) Genel Olarak
Feshin son çare olması ilkesine ilişkin İş Kanunu’nda herhangi bir hüküm bulunmamakla beraber gerek Yargıtay kararlarında gerekse öğretide feshin geçerliliğinin denetiminde kullanılması gerektiği kabul edilen temel bir prensiptir.
Yukarıda belirtilen şartların varlığı feshin geçerli nedene dayandığının kabulü için tek başına yeterli değildir ve bu nedenler işverence yapılan feshi geçerli hale getirmezler. Feshin son çare olması ilkesi gereğince öncelikle iş güvencesi kapsamındaki hukuki ilişkilerde, süreli feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurulması gerekir. Ancak bunların yetersiz kalması halinde feshe“ son çare” olarak başvurulacaktır. Başka bir ifadeyle,“Fesihle ulaşılması istenen sonuca ölçülülük ilkesi uyarınca sözleşmeyi sona erdirmeyen başka önlemlerle ulaşması mümkün ise” 292 bu durumda yapılmış olan fesih de geçersiz sayılacaktır.
Ultima ratio ilkesinin hukuki dayanağı, sözleşmeyle bağlılık (“pacta sunt servanda”) ve sözleşmenin dürüstlük kuralına uygun ifası ilkesine (MK m. 2) dayanmaktadır.293 Bu
bağlamda feshin son çare olma ilkesi, taraflar arasında fesih yoluna başvurmadan önce, dürüstlük kuralı gereğince iş ilişkisini devam ettirmek için söz konusu olabilecek bütün alternatiflerin gözetilmesi zorunluluğunu ifade etmektedir ki; iş güvencesi kapsamında feshin geçerli sebebe dayalı olarak yapılıp yapılmadığı bu ilkenin ışığında – yargısal denetimde de- özellikle değerlendirilecektir.
Alman İş Hukukunda ise “ultima ratio ilkesi” mevzuatta açıkça düzenlenmiştir.294 Türk
Hukuku’nda ise İş Kanunu’nun 18. maddesinin sadece gerekçesinde dile getirilmiştir. Madde
292 Güzel/Ertan, 1221; Süzek, 613-614; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 1001-1002. 293 Kar, 124 vd.
294 Alman İş Hukukundaki durum için bkz. 97; Prognoseprinzip-(BeckOK ArbR/Rolfs KSchG § 1 Rn. 80-83,
beck-online); § 626 Ausschöpfung milderer Mittel (APS/Vossen/Dörner BGB § 626 Rn. 88-89, beck-online) § 2 Abs. 2 Nr. 2 SGB III- (BeckOK ArbR/Rolfs KSchG § 1 Rn. 66-73, beck-online); Par. 626 Ausschöpfung milderer Mittel (APS/Vossen/Dörner BGB § 626 Rn. 88-89, beck-online); Manav, 110-111.
96
gerekçesine göre, “işverenin feshe en son çare olarak bakmasıdır”. Bu nedenle, fesih için ileri sürülen geçerli sebep değerlendirilirken, işverenin aslında fesihten kaçınma imkanının olup olmadığına bakılmalıdır. Ayrıca işletmeye, işyerine ve işe ilişkin nedenlerin bulunması halinde “iş sözleşmesinin hemen feshi yoluna gidilmemesi” 295 öncelikle mümkün olduğunca esnek çalışma yöntemleri uygulayarak, iş ilişkisine devam edebilecek alternatiflere başvurulması; ancak bu olanaklarda neticesiz kaldığı anda en son çare olarak iş sözleşmesinin feshine başvurulması beklenilmektedir.
Her ne kadar Türk İş Hukukunda feshin son çare olma ilkesi kanunda açıkça ifade edilmiş olmasa da - 158 sayılı ILO Sözleşmesi yanında - hem Medeni Kanunu’nun 2. maddesi gereğince hem de İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işveren fesih yoluna başvurmadan önce, işçinin işyerindeki istihdamının sürdürülmesi için her türlü yola başvurmalıdır, örneğin işçiyi eğitim programlarına tabi tutarak başka bölüme almak; ücretsiz izin; kısa çalışma veya fazla çalışmaların kaldırılması gibi vs.296 Bu bağlamda işverenden sadece - işletmenin
yararını gözeterek ve haklı olarak kullanmak zorunda olduğu karar verme özgürlüğü” kapsamında“işletmenin amacını göz ardı etmeyen ve bu amaca ulaşmak için fesih 297 ile aynı
ölçüde elverişli olan önlemleri alabileceği beklenebilir olması gerekir.
Yargıtay içtihatlarında da bu yönde bir yaklaşım görülmektedir298; “(…)Feshin işletme, işyeri
ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi- feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı
295 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 1001-1002; Kara, 49. 296 Manav, 113.
297Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 1001-1002; Kara, 51.
298Kazancı: Yargıtay 22. HD. 25.5.2015, 2015/13379 E.; 2015/18379 K.; 4.3.2015, 2015/4603 E., 2015/8951 K.,;
26.1.2015, 2014/36543 E., 2015/1132 K.; 22.1.2015, 2014/34578 E., 2015/802 K.; 8.12.2014, 2014/32678 E. ; Yargıtay 7. HD. 28.1.2015/, 2014/17005 E., 2015/771 K.; 10.9.2014, 2014/10207 E., 2014/16604 K.; 28.5.2014, 2014/6546, 2014/11548; 9. HD. 26.1.2015, 2014/34091 E. 2015/2067 K.; 5.5.2014, 2014/9939 E., 2014/14425 K.; 13.2.2014, 2013/9591 E., 2014/4491 K.
97
ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.”
b) Fesihten Önce Başvurulabilecek Önlemler
İşveren, fesihten önce, işçiyi başka bir işte çalıştırmak veya yeni bir işe geçişini eğitim programları ile uyumlu hale getirmek ve ancak bu yöntemlerin neticesiz kalması halinde feshi son çare olarak düşünmek zorundadır; örneğin fazla çalışmalarının kaldırılması gibi.299
Burada sadece işine son verilecek işçinin çalışmış olduğu bölümdeki fazla çalışmalarının kaldırılması gerekir; büyük çaplı işyerlerinde ise ayrıca diğer bölümlerde de fazla çalışmalarının kaldırılması işverenden beklenemez.300 Konuya ilişkin Yargıtay301 “İşletmesel
kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması” gerektiğini ifade etmektedir. Aksi takdirde yapılan fesih geçersiz sayılabilecektir. Sonuç itibariyle, İş Kanunu’nun 18. maddesinde açıkça belirtilmemiş de olsa, yukarıda açıklandığı üzere, söz konusu ilkenin hukuki dayanağının Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına ve sözleşmeye bağlılık ilkesi olması sebebiyle, gözetilmesi zorunlu olan bir ilkedir.
C. Alman İş Hukukuna Göre İşyerinden Kaynaklanan Geçerli Fesih Sebepleri