Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere217, hükümsüzlük davası, tescilli bir markanın hükümsüz kılınıp sicilden silinmesini sağlayan bir davadır. Bu noktada MarkaKHK’de sayılan her hükümsüzlük hâli bakımından davalı tarafından sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin ileri sürülüp sürülemeyeceğinin irdelenmesi gerekir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi esasında önceki hak sahibinin sessiz kalması sonucunda iyi niyetli bir şekilde markayı tescil ettiren kişiye karşı sonra bu tescil sebebi ile hükümsüzlük davası açma hakkını kaybetmesinde söz konusu olur218. Fakat biz, tüm hükümsüzlük hallerinde ve davalının, önceki hak sahibi olsun olmasın bir davacıya karşı bu ilkeyi ileri sürüp süremeyeceğini ele alacağız.
MarkaKHK m. 7’de sayılmış olan mutlak ret nedenleri aslında marka olarak tescil edilmesi hiçbir şekilde mümkün olmayıp da bir şekilde tescil sağlanmış markaları içerir. Türk Kanun koyucusu hiçbir şekilde marka olarak tescili sağlanamayacak bu markaların hasbelkader tescilinin sağlamış olması durumunda hükümsüzlük davası açılarak ortadan kaldırılmasını şartını öngörmüştür. Ancak bu tür tüm hükümsüzlük davalarında sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasının ileri sürülüp sürülmeyeceği şüphelidir.
Bu sorunun yanıtını verebilmek için hükümsüzlük nedeni açısından kamu çıkarının ağır basıp basmadığı değerlendirilmelidir. Buna göre, kamu çıkarının ağır bastığı hallerde sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin ileri sürülemeyeceği kanaatindeyiz219. Hal böyle olunca MarkaKHK m. 7’de sayılan hallerde davalı tarafından sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin ileri sürülememesi gerekir.
Örneğin, 5. madde kapsamında tescili mümkün olmayan bir işaretin marka olarak
217 Bkz. §3, III, B. 1.
218 Yasaman//Yusufoğlu, 2004: 856.
219 Yanlı, 2006: 309.
83 alınmasında veya 7/f.1-b. hükmü kapsamında aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalarda davalı tarafından bu ilke ileri sürülemez. Örneğin, “aslan”
markası tescilli iken, aynısının veya ayırt edilmeyecek kadar benzerinin aynı veya benzer mal ve hizmet sınıflarında tescil edildiğinde, davacı uzun süre sessiz kaldıktan sonra dava açtığında dahi koşulları olsa bile bu davada sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi uygulanmamalıdır. Zira eğer sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi kabul edilirse, marka sicilinde birden fazla aynı veya ayırt edilemeyecek marka bulunacak ve her iki marka da koruma altında olacaktır. Aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markanın aynı mal ve hizmet sınıfında piyasada birden fazla tescilli olması hâlinde halk açısından karıştırma kesinlik taşıyacaktır. Bu sebeple bu tür davalarda sessiz kalma yoluyla hak kaybının ileri sürülememesi gerekir. Nitekim kanun koyucu aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markanın tescilini mutlak red nedenlerinden yani tescili kesinlikle mümkün olmayan markalardan kabul etmiştir. Esasında MarkaKHK m. 7 hukuken alınamaması gereken bir markanın alınmasına karşı hükümsüzlüğü doğurmaktadır ve bu durum kamu çıkarının ağır bastığı bir hâldir. Dolayısıyla 7. maddedeki hükümsüzlük halleri bakımından davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesini ileri sürmesi mümkün olmamalıdır. Fakat 7. madde kapsamındaki bir hâlde, m.7/f.1-b bendi dışında önceki hak sahibinin bulunmadığı ileri sürülerek sessiz kalma yoluyla hak kaybının ileri sürülemeyeceği iddia edilebilir. Fakat belirtmek gerekir ki, MarkaKHK m. 7 kapsamında bir markanın alınmasında ilkenin ileri sürülememesinin nedeni tüm kamunun bu işaretler üzerinde hak sahibi olmasıdır. Hal böyle olunca kamunun hak sahibi olduğu bir noktada önceki hak sahibinin de kamu olarak değerlendirilmesinin de geniş yorum açısından yerinde olduğu ileri sürülebilir.
Aynı durum MarkaKHK m. 7’ ye dayalı olarak zarar gören kişiler, savcı veya oda veya meslek birliklerinin açtığı diğer hükümsüzlük davalarında da söz konusu olacaktır220. Örneğin, MarkaKHK m. 7/1-j ve k bendi kapsamında kamu düzenine veya ahlaka aykırı, dini sembolleri içeren bir marka her nasılsa tescil edildiğinde bu markaya yönelik bir hükümsüzlük davası açıldığında davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesini ileri sürmesi mümkün olmamalıdır.
220 556 sayılı MarkaKHK m. 43:
Markanın hükümsüzlüğünü, ilgili mahkemeden, zarar gören kişiler, Cumhuriyet savcıları veya ilgili resmi makamlar isteyebilir.
84 Diğer yandan MarkaKHK m. 42/f.1- b bendinde 8. maddede sayılan hallerde hükümsüzlük davası açılabilmektedir. MarkaKHK 8/1- b bendi incelendiğinde ise yine halk tarafından karışıklığa(iltibasa) neden olacak markaların nispi ret nedenine konu olamayacağı düzenlenmiştir. Bu madde bakımından davalı sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesini ileri sürebilecektir. Çünkü MarkaKHK m. 8/1- b açısından sadece karıştırma ihtimali vardır ve bu hüküm kamu düzenine ve çıkarına ilişkin değil, hükümsüzlüğü talep eden marka sahibinin menfaatini korumaktadır.
Yine bir hükümsüzlük nedeni olarak MarkaKHK 42/1-d bendinde yer alan marka sahibinin davranışları sebebi ile markanın yaygın bir ad hâline gelmesi durumu da kamu düzenini ilgilendiren bir hâl olup bu gibi durumlarda da sessiz kalma yoluyla hak kaybı itirazının ileri sürülememesi gerekir.
Bir diğer hükümsüzlük sebebi de MarkKHK 42/1-e’ de düzenlenen markanın, hak sahibi veya yetkili kıldığı kişi tarafından kullanılması sonucunda mal ve hizmetin niteliği, kalitesi, coğrafi kaynağı konusunda halkta yanlış anlama ihtimaline neden olmasıdır ki bu hâllerde de yine korunan yarar kamu yararı olması nedeni ile burada da sessiz kalma yoluyla hak kaybı itirazının ileri sürülemeyeceğini düşünmekteyiz.
556 sayılı MarkaKHK 42/1-f’de düzenlenen bir hükümsüzlük nedeni de marka sahibinin, garanti markasının veya ortak markanın teknik yönetmeliğe aykırı kullanımına göz yumması ve bu durumun mahkemece tanınan süre içinde düzeltilmemesi olarak sayılmaktadır. Yine bu durumlarda da korunan menfaat kamu yararıdır. Bu nedenle sessiz kalma yoluyla hak kaybı itirazının ileri sürülememesi gerekir.
Öğretide tescil başvurusunun kötü niyetle yapılmış olması hâlinde de markanın hükümsüzlüğünün istenilebileceği görüşü hâkimdir. Bu husus MarkaKHKm. 42’de yer almamıştır ancak yargı kararlarıyla, esasında TMK m. 2’nin özel bir uygulama biçimi olarak bir kabul olunmuştur221. Kötü niyetli tescil durumunda sessiz kalma yolu ile hak kaybı def’inin ileri sürülüp sürülemeyeceği meselesine gelirsek Türk Hukuku’nda dürüstlük kuralını düzenleyen 2. m. 2.
fıkrasında bir hakkın açıkça kötüye kullanımın hukuk düzenince korunmayacağını belirterek kötüniyetin hiçbir şekilde hukukumuzda himaye görmeyeceğini, kimsenin
221 Arkan, 2011: 290.
85 kötü niyete dayanarak bir hak elde edemeyeceğini belirtmiştir. Bu sebeple bu hâllerde de sessiz kalma yoluyla hak kaybı itirazının bulunulamayacağının kabulü gerekir. Nitekim daha önce de belirttiğimiz üzere222 sessiz kalma yoluyla hak kaybı itirazını ileri süren kişinin markayı iyiniyetle tescil ettirmiş olması gerekeceği unutulmamalıdır.