Hakim durumun tespitinde; ilgili Pazar pazar payı ve o pazardaki rekabetçi baskının önem arzettiğine değindikten sonra pazarda giriş engellerinin bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Pazara giriş engelleri arasında; yasal engeller, yatırım maliyetinin yüksek oluşu, piyasanın karlılık oranının düşük olması, fikri ve sınai mülkiyet haklarının varlığı, teknolojik üstünlük, ürün farklılaştırması, ölçek ekonomileri, teşebbüsün finansal gücü ve işletme politikaları131
, atıl kapasite, finansal güç, dikey bütünlük, ürün
127 Rekabet Kurulu’nun 19.11.2008 tarih ve 08-65/1055-411 sayılı Kararı.
128Erdal Türkkan, Pazar Payı Rekabeti, Nasıl Bir Rekabet Vizyonu Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara 2009, s. 17.
129 Sanlı, Yasaklayıcı Hükümler, s. 252.
130 Rekabet Kurulu’nun 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kararı. 131 Rekabet Kurulu’nun 26.12.2002 tarih ve 02-81/940-387 sayılı Kararı.
farklılaşması132
batık maliyetler, şebeke dışsallıkları133, gibi faktörler sayılabilecektir. Ayrıca, bir pazara girişin işin niteliği gereği güç olması da pazara giriş engelleri arasında değerlendirilmektedir134
Yasal giriş engelleri, pazara girişin; yasal olarak mümkün olmaması, Devletten alınacak izin, ruhsat vb yetkilendirmeler ile mümkün olması veya hukuk düzenince korunan fikri ve sınai mülkiyet haklarının varlığı halinde sözkonusu olmaktadır135
. Örneğin; BTK ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış olan üç GSM işletmecisi dışında herhangi bir firmanın Türkiye sınırları içinde GSM hizmetleri sağlaması mümkün değildir.
Batık maliyetler; firmanın pazara girişinin başarılı olmaması veya firmanın piyasadan çekilmesi halinde nakde çeviremeyeceği veya alternatif kullanımı olmadığı için katlanmak zorunda olduğu sabit sermaye kaybı136
olarak tanımlanabilecektir. Örneğin; reklam harcamaları batık maliyetler arasında sayılmaktadır, reklamın zaman içinde biriken kümülatif bir etkisi varsa mevcut firmanın yeni giren firmalara kıyasla bariz bir avantajı olacaktır.137
Başarı Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Telsim tarafından, Turkcell aleyhine RKHK’nın 4’üncü ve 6’ıncı maddelerini ihlal iddiası ile RK’ya yapılan bir şikayet kapsamında138
RK soruşturma yaparken batık maliyetleri pazara giriş engelleri arasında iki başlık halinde değerlendirmiştir. Bu başlıklardan ilki; GSM hizmetleri pazarında büyük çoğunluğu batık maliyetler kapsamına giren ve bu teşebbüslerin
132 Rekabet Kurulu’nun 8.7.2009 tarih ve 09-32/694-160 sayılı Kararı. 133 Rekabet Kurulu’nun 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı Kararı.
134 Gamze Aşçıoğlu Öz, Avrupa Birliği Rekabet Hukuku ve Politikasının Amacı ve Önemi, Lizbon Antlaşması Sonrası Avrupa Birliği Serbest Dolaşım ve Politikalar, Eylül 2010, s. 257.
135 Sanlı, Yasaklayıcı Hükümler, s. 254. 136
İsmail Yücel Ardıç, Yatay Yoğunlaşmalarda Potansiyel Rekabet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, Ankara 2004, s. 41.
137
Şebnem Kulaksızoğlu, Rekabet Hukukunda Yatay Birleşmeler, Antirekabetçi Etkiler ile Öne Sürülen Savunma ve Yararlar, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara 2003, s. 39.
138
Rekabet Kurulu’nun 20.7.2001 tarih ve 01-35/347-95 sayılı Kararı Danıştay 13. Dairesi 15.11.2005 tarih, 2005/5952 E. 2005/5518 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı üzerine Rekabet Kurulu tarafından Karar yeniden değerlendirilerek 29.12.2005 tarih ve 05-88/1221-353 sayılı yeni bir Karar verilmiştir.
harcamalarının en büyük kısmını oluşturan altyapı yatırım maliyetleri, ikincisi de GSM hizmetlerinin operatörler tarafından kullanıcıya ulaştırılması için gerekli olan yüksek miktarlı pazarlama, satış ve dağıtım için yapılan yüksek harcamalardır. GSM hizmetlerinin yüksek teknoloji içermesi ve karmaşık olması sebebi ile bu hizmetlerin pazarlanması ancak yazılı ve görsel medyada yüksek harcamalarla tanıtım ve reklam yapmayı gerektirmektedir139.
Pazara giriş engelleri arasında sayılan ölçek ekonomisi, ölçek büyüdükçe birim maliyetin düşmesi anlamına gelmektedir. Şebeke endüstrisi niteliğinde değerlendirilebilecek olan genişbant internet erişim hizmetleri alanında ölçek ekonomisine sahip teşebbüslerin varlığı, rakiplerin belirli bir şebeke büyüklüğüne ulaşması ve söz konusu şebekeyle rekabet etmesini imkânsız hale getirebilecek ve rakiplerin hizmetlerini kârlı olarak sunabilecekleri eşiğe ulaşmalarını da zorlaştırabilecektir140
.
Bir diğer önemli piyasaya giriş engeli de şebeke dışşallığıdır. Şebeke dışşallığı her ilave kullanıcının141
bir mal veya hizmetin fayda/fiyat oranını arttırması olarak tanımlabilecektir142. Telefon şebekeleri bakımından da tüketicilerin şebeke üzerinden ulaşabileceği kişi sayısı arttığında ürüne atfettikleri
139 Kararda yer verilen somut örnek şu şekildedir. Telsim'in 31.12.1999 tarihi itibarıyla pazarlama, satış ve dağıtım harcamalarına bakıldığında ise Turkcell'in aynı döneme ilişkin harcama rakamlarıyla neredeyse aynı olmak üzere 95,3 trilyon TL olduğu görülmektedir. Ancak Turkcell'e göre bunun daha büyük bir kısmı, 1999 yılı için 11,9 trilyon TL'sı reklam harcamalarından oluşmaktadır.Başlangıçta yaşadığı bir takım dezavantajlar ve çeşitli yönetimsel ve operasyonel nedenlerle Turkcell'e göre daha sınırlı bir büyüme kaydeden Telsim'in, soruşturulan dönemde pazardaki varlığını koruyabilmek için özellikle Turkcell'in harcamalarını aşan reklam ve tanıtım harcamalarına girdiği görülmektedir. Telsim, 1999 yılında Turkcell'in reklam harcamalarından 2,2 trilyon TL daha fazla, 2000 yılında ise Turkcell'in reklam harcamalarının iki katı maliyet altına girmiştir.
140 Rekabet Kurulu’nun 19.11.2008 tarih ve 08-65/1055-411 sayılı Kararı.
141Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi.
142Erdal Türkkan, Nasıl Bir Rekabet Vizyonu, Cilt II, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara 2009, s.128.
değer de artmaktadır143
. Elektronik haberleşme alt yapısı üzerinden verilen hizmetlerin değerinin, o hizmeti alan, birbirine bağlı abone sayısıyla doğru orantılı olduğu Rekabet Kurulu’nun bir kararında144
da belirtilmiştir.
III. E H K Bakımından Etkin Piyasa Gücü ve Tespiti
RKHK bakımından piyasa aktörleri teşebbüsler,145 EHK bakımından ise
usulüne uygun şekilde BTK’dan yetkilendirme alarak piyasada faaliyet gösteren işletmelerdir. RKHK’nın 3’üncü maddesinde teşebbüs kavramı; piyasada mal ve
hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler olarak tanımlanmıştır. EHK ve ilgili mevzuatta yer alan işletmeci ise ancak elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten anonim veya limited şirket olarak faaliyet gösteren tüzel kişilerdir146
. Bu nedenle; Tez kapsamında RKHK bakımından teşebbüs kavramı, EHK bakımından ise İşletmeci kavramı kullanılmaktadır.