1.7. Tanımlar
2.1.2. Gastronominin Tarihsel Gelişimi
Dentre os conceitos de jurisdição destacados no presente trabalho, se desmembrados, caracterizam-se essencialmente alguns requisitos reconhecidos por boa parte da doutrina: inércia146, substitutividade147e natureza declaratória148 – para aqueles que adotam a teoria dualista ou declaratória –, de modo que seriam essas as características essenciais que compõem a função jurisdicional.
Não obstante, e considerando que não existe até hoje um consenso doutrinário acerca do conceito de jurisdição, há quem identifique como características da atividade jurisdicional também a lide149, a definitividade150 e a
Verdade e Método Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 3a Ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 503.
146
O Estado-Juiz só atua se for provocado. Ne procedatiudex ex officio, ou seja, o juiz não procede de ofício (de ofício = por conta própria). Essa regra geral, conhecida pelo nome de princípio da demanda ou princípio da inércia, está consagrada no art. 2º do Código de Processo Civil, segundo o qual ‘nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais’. Tal princípio proíbe, portanto, os juízes de exercerem a função jurisdicional sem que haja a manifestação de uma pretensão por parte do titular de um interesse, ou seja, não pode haver exercício da jurisdição sem que haja uma demanda. Assim, a atividade jurisdicional, ou seja, a ação do Estado por meio da função jurisdicional, se dá se, e somente se, for provocada, quando e na medida em que o for. In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 83.
147
No início do desenvolvimento do direito, a regra era a autotutela. Em determinado momento da evolução da consciência jurídica, porém, viu-se que a justiça não podia ser feita se tivesse o perfil de vingança que adquiria por ser feita de mão própria pelo titular do interesse lesado. Dessa forma, proibiu-se a autotutela, a qual é possível hoje apenas em hipóteses excepcionais e expressamente em lei, como no caso do desforço imediato para a tutela da posse, previsto no art. 1.210, §1º, do novel Código Civil (antigo art. 502 do CC de 1916). Tendo sido proibida a autotutela, passou o Estado a prestar jurisdição, substituindo as atividades das partes e realizando em concreto a vontade do direito objetivo. Em outros termos: o Estado, ao exercer a função jurisdicional, está praticando uma atividade que anteriormente não lhe cabia, a defesa de interesses juridicamente relevantes. Ao agir assim, o Estado substitui a atividade das partes, impedindo a justiça privada. In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 83.
148
O Estado, ao exercer a função jurisdicional, não cria direitos subjetivos, mas tão somente reconhece direitos preexistentes. Bons exemplos dessa afirmação são o usucapião e o inventário e partilha. In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 84.
149
Para Alexandre Freitas Câmara, a lide é elemento acidental da jurisdição, o que o distancia da proposição de Carnelutti, para quem a jurisdição é sempre exercida diante de uma lide.In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 82.
150
Há, porém, uma série de atos jurisdicionais que não adquirem jamais essa qualidade como as medidas cautelares.In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo:
secundariedade 151 . Ou ainda, mais contemporaneamente, aponta-se como característica um terceiro imparcial que (a) realiza o direito de modo imperativo (b) e criativo, (c) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas, (e) em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g)152.
Desse modo, ainda que o conceito de jurisdição aqui tido como premissa não enquadre como requisitos intrínsecos outras características senão a própria essência da atividade jurisdicional outorgada, optou-se por utilizar essas características de (a) a (g) acima apontada, a fim de analisá-las uma a uma e posteriormente confrontá-las com o conceito de jurisdição contextualizado.
(a) Terceiro Imparcial
A atividade jurisdicional é técnica de solução de conflito por heterocomposição: um terceiro substituiu a vontade das partes e determina a solução do problema153. Há aqui aquilo que Chiovenda denominou de substitutividade154, decorrente da proibição da autotutela. Em determinado momento da evolução da consciência jurídica, porém, viu-se que a justiça não podia ser feita se tivesse o perfil de vingança que adquirira por ser feita de mão própria pelo titular do interesse lesado155. Assim, passou o Estado a exercer a atividade jurisdicional – substituindo a vontade das partes e realizando em concreto a vontade da lei.
No tocante a essa característica da substitutividade, registra-se interessante trecho da lição de Rogério Lauria Tucci, in verbis:
Foi essa característica intuída pela genialidade de Chiovenda, afiançando-a peculiaridade marcante da função jurisdicional, tanto no processo de conhecimento, como no de execução, verbis: "A noi sembra che cio che è caratteristico nella funzione giuridizionale sia la sostituzione di un'attività pubblica ad una attività altrui. Questa
Atlas, 2013, p. 82. 151
Alguns autores veem na jurisdição função secundária, a qual só é exercida quando não ocorre a atuação voluntária do direito. Essa ideia, porém, é falsa, como se pode ver pelos exemplos da demanda de divórcio (e todas as demais demandas constitutivas necessárias) e do processo penal (onde vigora a regra nulla poena sine iudicio).In: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 82.
152
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 105. 153
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 106. 154
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1942, p. 140. Nesse sentido: DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 106.
155
sostituzione avviene in due modi, corrispondenti ai due stadii del processo, cognizione e desecuzione". Calamandrei, por sua vez, conferiu-lhe, segundo entendemos, precisão conceptual, ao determinar os dois principais caracteres da função jurisdicional, a saber: a) o de apresentar-se ela como atividade secundária; e b) o correspondente à natureza declaratória da sentença.Referentemente ao primeiro, sob letra "a", complementa o enunciado com a asserção de que, na realidade, "em todo ato jurisdicional se encontra, constantemente, a substituição, pela atividade de um órgão do Estado, de uma atividade que deveria ser realizada pelos sujeitos da relação jurídica submetida a julgamento".E, cultivando o mesmo entendimento, outros acatados processualistas peninsulares, como Ugo Rocco, Alfredo Rocco e Zanzucchi, posicionam-se assemelhadamente, enfatizando o caráter substitutivo da atividade jurisdicional.Há, todavia, também renomados jurisperitos que, colocando-se em antagônico senso, o negam. Entre eles, Michelli, para quem carece de exatidão o estabelecimento da distinção entre jurisdição e administração com base no caráter substitutivo daquela, sem que se esclareça que o elemento preponderante se encontra na imparcialidade do órgão jurisdicional, referentemente ao efeito jurídico obtido: "Non mi sembra, pertanto, esatto individuare nella "sostituzione" il carattere discreti votra giurisdizione e damministrazione, quando poi non si chiarisca, como qui si èfatto, chel'elemento saliente stanell' imparzialità dell'organorispetto all'effetto giuridico conseguito". Carnelutti, igualmente, utiliza a imparcialidade do órgão jurisdicional como determinante do critério diferenciador entre o exercício da função judiciária e o da administrativa. E aduz que a contraposição da Administração Pública, como parte no processo, ao órgão a que conferido o reexame, como juiz, se constitui no "critério fundamental da distinção", a saber: "Questo della contrapposizione nel processo della pubblica amministrazione, come parte, all'organo a cui è deferito il riesame, come giudice, constituice il critério fondamentale di distinzione". E esse é, também, o pensamento, entre nós, de Luís Eulálio de Bueno Vidigal, que, admitindo,expressamente, o critério distintivo orgânico, lhe acrescenta, apenas, restrição consistente na verificação de que "os juízes e tribunais também exercem atividade não jurisdicional". E isso, após asseverar, criticando a opinião de Calamandrei, que, nas ações em que o Estado é parte, não se "encontra substituição alguma nas sentenças proferidas" pelos agentes do Poder Judiciário. Do mesmo modo, e mais enfático, ainda, o de Galeno Lacerda, ao ter como precário o conceito de jurisdição, estabelecido na esteira das proposições de Chiovenda e de Alfredo Rocco, no sentido de que "a essência da atividade jurisdicional consistiria em seu caráter substitutivo e secundário, já que as partes, direta e primariamente, deveriam saber cumprir por si mesmas as regras norteadoras de sua conduta".Além do que - complementa - essa "tese absolutamente insatisfatória não só não explica a natureza jurisdicional dos processos mais relevantes, que tiverem por objeto conflitos sobre valores indisponíveis, cuja solução não se pode alcançar pela atividade direta das partes (processo penal, processo civil inquisitório - ex.: nulidade de casamento), senão que deixa, in albis também o porquê da natureza jurisdicional das decisões sobre questão de processo, especialmente daquelas que dizem respeito à
própria atividade do juiz, como as relativas à competência e suspeição, onde jamais se poderá vislumbrar qualquer traço de "substitutividade" a uma atuação originária, direta e própria das partes156.
Não obstante, verifica-se que as teorias acima partem de uma proeminência ou do direito material ou do direito processual que não condiz mais com o paradigma pós-positivista do Estado Democrático de Direito157 (EDD), uma vez que o direito e a norma são um produto de linguagem, isto é: são o produto da interpretação do operador do direito na solução do caso concreto. Nessa seara, passou a exercer a atividade jurisdicional realizando a própria atividade interpretativa com a construção do sentido da norma, ao aplicá-la ao caso concreto.
De uma perspectiva contemporânea da atividade jurisdicional, esta funcionaria como verdadeiro mecanismo de acesso à justiça. Com efeito, por meio da visão do direito fundamental desse mecanismo de acesso à jurisdição, passou-se a defender todas as finalidades dessa jurisdição, abandonando a visão clássica de instrumentalidade negativa que se resumiria a dizer o direito158.
A moderna ciência processual conscientizou-se de que a atuação da função jurisdicional visa não apenas a aplicar o direito aos conflitos de interesse, mas também a atingir outros objetivos até então considerados externos a essa função, ou seja, a consagração dos valores defendidos pelo Estado Democrático de Direito (EDD) – pelo estudo dos escopos da jurisdição, que, consequentemente, são também do processo, visa-se delimitar quais os fins para os quais a função jurisdicional irá atuar159. É evidente que, a cada dia, o conceito se consolida principalmente quando se está diante de formas alternativas de solução de lides (ex.vi. arbitragem).
Nelson Nery Júnior leciona:
Qual a diferença efetiva que existe entre a sentença judicial e a sentença arbitral? Ambas, a nosso ver, constituem exteriorização do poder jurisdicional. Apenas se distanciam quanto ao aspecto
156
TUCCI, Rogério Lauria. Jurisdição, Ação e Processo Civil. Revista de Processo Vol. 52, p. 07. 157
Desse modo, para uma teoria jurídica desenvolver-se sob as bases de um paradigma pós-positivista, faz-se necessário elaborar juntamente uma concepção pós-positivista de norma que a distinga do texto normativo, o que, por sua vez, implica a necessidade de uma estruturação pós-positivista de sentença não mais vista como um processo de subsunção. In: ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 49.
158
CAMPOS, Ingrid Zanella. Direito Constitucional Marítimo. Curitiba: Juruá, 2011, p. 74. 159
MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso à justiça e o princípio da igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabres, 2006, p. 45.
confiança, que preside o negócio jurídico de compromisso arbitral, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não poder ser escolhido pelas partes e cuja sentença é imposta coativamente aos litigantes. Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, na jurisdição estatal o réu é compelido a responder ao processo, ainda que contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a obedecer ao comando emergente da sentença (...). Pela sentença arbitral o juiz não togado escolhido pelas partes decide toda a controvérsia formada entre elas, cuja decisão tem força de coisa julgada. esta sentença arbitral é acobertada pela coisa julgada material e tem, portanto, plena executividade, não mais necessitando de homologação pelo órgão jurisdicional estatal, como o exigia o sistema revogado pela atual Lei de Arbitragem (LArb 18). O CPC 475-N, IV dá a sentença arbitral a natureza de título executivo judicial, não deixando mais nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional de arbitral. A sentença arbitral, como é aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal, é manifestação da atividade jurisdicional. A consequência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada160.
Repita-se: a jurisdição não é mais atividade exclusiva do Poder Judiciário. Não é contemporaneamente adequado utilizar a noção de jurisdição criada para um modelo de Estado que não mais existe, notadamente em razão de diversos fatores que se modificaram diante do Estado Constitucional, conforme Didier:
i) a redistribuição das funções do Estado, com criação de agencias reguladoras (entes administrativos, com funções executiva, legislativa e judicante) e executivas;
ii) a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição, principalmente das normas-principio, que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para a solução dos problemas;
iii) o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, que impõe a aplicação direta das normas que os consagram, independentemente de intermediação legislativa;
iv) a criação de instrumentos processuais como o mandado de injunção, que atribui ao Poder Judiciário a função de suprir, para o caso concreto, a omissão legislativa;
v) a alteração da técnica legislativa: o legislador contemporâneo tem-se valido da técnica das clausulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma jurídica no caso concreto;
vi) a evolução do controle de constitucionalidade difuso que produziu entre nos a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional, texto normativo de caráter geral, a despeito de produzido pelo Poder Judiciário161.
160
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10a Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 157-159.
161
Nessa linha de raciocínio, pode-se concluir que aquele conceito clássico de jurisdição como um poder jurisdicional exclusivo e monopolizado pelo Estado (ou Poder Judiciário), que se apresentaria de forma unitária, indivisível e indelegável, não subsiste no Estado Democrático de Direito (EDD) e pós giro linguístico – haja vista que não se considera mais aceitável identificar o conceito de jurisdição com a mera atuação concreta da lei, mas que esse processo de subsunção, na verdade, deve ser um produto da interpretação realizada pelo intérprete, a fim de solucionar ou prevenir o caso concreto, e que essa decisão seja, de modo, minimamente justa, jurídica, econômica, tempestiva e razoavelmente previsível.
Veja-se que, na verdade, o exercício da atividade jurisdicional por um agente, órgão ou instância constitui nada mais que um fato histórico, tendo sido exercida, inclusive, em inúmeras situações, por lideres religiosos162 ou mesmo um particular designado para aplicar a lei, como no caso da arbitragem, que é a prestação jurisdicional arbitral mais antiga do que a prestação tutelar processual do Estado163.
Desse modo, – diante da crescente complexidade da sociedade e da insuficiência do poder estatal–, torna-se imperiosa uma renovação da própria atividade jurisdicional164, que não tem como requisito intrínseco do conceito de jurisdição o exercício por um órgão formalmente contido na estrutura judiciária estatal (CF/88, art. 92), bastando que a atividade interpretativa seja exercida por terceiro imparcial autorizado por lei, a exemplo da arbitragem.
(b) Decisão Imperativa
A atividade jurisdicional – assim como de todas outras funções do Estado – é manifestação de um poder, conforme mencionado anteriormente. Ela impõe-se imperativamente realizando a atividade interpretativa do direito. Ao lado da função legislativa e da função administrativa, a função jurisdicional não precisa necessariamente ser exercida por ela mesma. O Estado mesmo pode autorizar o exercício da função jurisdicional por agentes privados (ex.vi. arbitragem) ou públicos.
162
MOURAO, Luiz Eduardo. Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 443. 163
SALLES, Marcos Paulo de Almeida. Da Coisa Julgada na Arbitragem. Revista do Advogado, n. 51, p. 60, out, 1997.
164
CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2aed. São Paulo: LTR, 1999, p. 170.
(c) Decisão Criativa
Diz-se que a atividade jurisdicional é função criativa: cria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se cria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto165. Na verdade, a norma é produto da interpretação diante da problematização de um caso concreto. A norma é produto da concretização do intérprete na qual são fundidos os elementos linguísticos (programa da norma) e os elementos não linguísticos (âmbito normativo) – de modo que a norma surge no momento do aplicativo, produzindo-se para a solução de cada caso concreto166.
Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não sua consistência167. Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular). Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular suas decisões, confrontando-as com o direito vigente168. Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa.
Ao decidir, o tribunal cria. É criado algo novo. Se não fosse assim, não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de uma anterior decisão, a exemplo dos hard cases.A ideia de que a sentença judicial surge claramente e sem vacilação da norma codificada leva a afirmar que hoje esteja absolutamente superada169.
É como lembra Pontes de Miranda, para quem:
165
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 106. 166
ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 78.
167
CAMPILONGO, Celso. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 165.
168
LUHMANN, Niklas. A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico. Porto Alegre: Ajuris, 1990, p. 162.
169
HASSEMER, Winfried. O Sistema do Direito e a Codificação: a vinculação do juiz à lei. Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito PUC/RS, v. 9, ano VII, Porto Alegre, 1985, p. 28. Observa Castanheira Neves: “se intencional e normativamente, o direito deixou de identificar-se com a lei, também metodologicamente a realização do direito deixou de ser a mera aplicação de normas legais. (...) nestes termos, o pensamento jurídico recuperou o concreto, que vai na essencial vocação do direito, depois que o positivismo legalista, com o seu normativismo analítico dedutivo, o levara a refugiar-se no aliente abstrato (NEVES, Castanheira, O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 11). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, São Paulo: RT, 2008, p. 100.
o princípio de que o juiz está sujeito à lei é algo de guia de viajantes, de itinerário, que muito serve, porém não sempre. Equivale a inserir-se, nos regulamentos de fábrica, lei de física, a que se devem subordinar as máquinas: a alteração há de ser nas máquinas. Se entendermos que a palavra lei substitui a que lá deverá estar – direito – já muda de figura. Porque direito é conceito sociológico, a que o juiz se subordina, pelo fato de ser instrumento da realização dele. Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de importar a letra legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia aquilo para que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mais; antissocial e – como a lei e a jurisdição servem à sociedade – absurda. Além disso, violaria, eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social, porque só a eles, fosse a Ética, fosse a Ciência, fosse a Religião, fosse a Arte, respeitaria, se coincidissem com o papel escrito170.
É de se registrar, nesse cenário, que a criatividade jurisdicional operar-se-á com limites impostos pelos próprios enunciados normativos do direito objetivo e ainda pelo caso concreto que lhe foi submetido em análise.
(d) Decisão Técnica de Tutela de Direitos
A atividade jurisdicional é uma das mais importantes técnicas de tutela de direitos171. Todas as situações jurídicas merecem alguma proteção jurisdicional. A jurisdição civil tem função especifica de proteger direitos subjetivos (art. 5o, XXXV, CF/88)172. O que aqui se quer dizer é que a tutela dos direitos dá-se ou pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento) ou pela sua efetivação (tutela executiva) ou pela sua proteção (tutela de segurança, cautelar ou inibitória) ou mesmo pela integração da vontade para obtenção de certos efeitos jurídicos173.
O exercício da jurisdição, portanto, pressupõe o processo prévio, em que se garantam o devido processo legal e seus corolários. Todo poder exerce-se processualmente174, em especial em um Estado Democrático de Direito (EDD).
170
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da Ação Rescisória. Camoinas: Bookseller, 1998, p. 274.
171
DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 108.