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Passando-se à análise do conceito de jurisdição de uma perspectiva contemporânea, deve-se ter em mente que a função jurisdicional tem por escopo o Estado Democrático de Direito (EDD) – pelo estudo dos fins da jurisdição, que, consequentemente, são também do processo, que visa-se delimitar quais os fins para os quais a função jurisdicional irá atuar132. Daí porque se torna importante vislumbrar não só o próprio conceito de jurisdição, como também do princípio que o abraça, haja vista que as expressões “jurisdição” e “acesso à justiça”acabaram perdendo boa parte de sua identidade conceitual.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso:

Assim se passa porque o Direito, sobre não ser uma ciência exata, é antes de mais nada, um produto cultural, como tal atrelado a um dado espaço-tempo, e isso explica por que uma dada conduta (v.g. o adultério) numa região do planeta é tolerada ou ao menos não tipificada como ilícito, ao passo que em outros quadrantes é punida severamente; ai também está a razão pela qual durante um interstício temporal uma certa ocorrência – v.g. esbulho possessório – é severamente rechaçado pelo ordenamento, como ilícito civil e até penal, mas, em sobrevindo outro contexto, pode merecer outro tratamento, à vista da função social da propriedade133.

O autor completa o trecho colacionado relembrando que o DIREITO é uma CIÊNCIA NOMOTÉTICA134 – que se expressa por meio de enunciados –, operando como signos que não apresentam conteúdo fixo e inalterável: ao contrário, vão sofrendo alterações principalmente de ordem semântica.

Desse modo, não é recomendado utilizar a noção de jurisdição criada para um modelo de Estado que não mais existe, em razão de diversos fatores, tais como os enunciados por Didier:

i) a redistribuição das funções do Estado, com criação de agencias reguladoras (entes administrativos, com funções executiva, legislativa e judicante) e executivas;

ii) a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição, principalmente das normas-principio, que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para a solução dos problemas;

                                                                                                                132

MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso à Justiça e o Princípio da Igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabres, 2006, p. 45.  

133

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 333.   134

iii) o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, que impõe a aplicação direta das normas que os consagram, independentemente de intermediação legislativa;

iv) a criação de instrumentos processuais como o mandado de injunção, que atribui ao Poder Judiciário a função de suprir, para o caso concreto, a omissão legislativa;

v) a alteração da técnica legislativa: o legislador contemporâneo tem-se valido da técnica das clausulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma jurídica no caso concreto;

vi) a evolução do controle de constitucionalidade difuso que produziu entre nos a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional, texto normativo de caráter geral, a despeito de produzido pelo Poder Judiciário135. Em termos de direito processual, é possível ainda identificar objetivamente:

i) a expansão desmesurada das fronteiras do Direito, em direção a campos extra ou parajurídicos (antropologia, biologia, cibernética, ecologia);

ii) a crise numérica de feitos pendentes na Justiça estatal (em 2009, computaram-se 82,9 milhões de processos, registrando o boletim Justiça em Números, do CNJ, divulgado em agosto de 2011, “o pequeno aumento dos casos em tramitação no Poder Judiciário, entre 2009 e 2010, no percentual de 0,6%”);

iii) a crise de efetividade prática dos comandos judiciais, evidenciada naquele documento do CNJ: “um olhar mais detido sobre o indicador revela que o maior gargalo encontra-se na fase de execução do 1) grau da Justiça Estadual, onde a taxa de congestionamento chega a 89,8%” (...)136.

Referida análise não passou despercebida da crítica de Ada Pellegrini Grinover, para quem o elevado grau de litigiosidade, próprio da sociedade moderna, e os esforços rumo à universalidade da jurisdição (um número cada vez maior de pessoas e uma tipologia cada vez mais ampla de causas que acedem ao Judiciário), constituem elementos que acarretam a excessiva sobrecarga de juízes e tribunais137. Na lição de Mancuso:

À vista das profundas alterações sociopolítico-cultural-econômicas deflagradas a partir do ultimo quartel do século passado (às quais o Direito deve guardar aderência, como condição para sua própria legitimidade), hoje se coloca a inafastável opção entre duas alternativas no tocante aos sentidos de “jurisdição” e de “acesso à justiça”: ou bem se continua a prestigiar concepções antigas, que prosperaram em contextos já desaparecidos, hoje de interesse                                                                                                                

135

DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15a Ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 105.   136

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 334.   137

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Fundamentos da Justiça Conciliativa. Revista de Arbitragem e Conciliação, n. 14, jul-set., 2007, p. 17.  

meramente histórico, ou se admite a imperiosidade de submeter aquelas expressões a um processo de atualização e contextualização, trazendo-as para a realidade contemporânea, tanto a social como a judiciária138.

É de se notar que aqueles processualistas mais ortodoxos tendem a se apegar aos antigos conceitos, mantendo a jurisdição ainda atrelada a uma atividade jurisdicional – exclusiva do Estado – de mera subsunção dos fatos a disposições normativas, ao passo que levam ao extremo as qualidades identificadoras do princípio do acesso à justiça (hoje utópico), representadas por vocábulos grandiloquentes, verdadeiras palavras de ordem, como “universalidade”, “indeclinabilidade”, “ubiquidade”, ignorando que o direito tem custo e leva ao gigantismo judiciário.

Demais disso – hoje configurada a notória crise numérica de processos –, é visível o crescimento de instâncias, órgãos e agentes parajurisdicionais, voltados à prevenção e/ou à resolução consensual dos conflitos, levando ao gradual reconhecimento de que a jurisdição não é atividade exclusiva do Estado, mas, ao contrário, caberia a todo agente, órgão e instância, autorizado por lei (em sentido estrito), que atribua sentido à norma diante da problematização do caso concreto, em tempo hábil, resolvendo uma crise de direito – é o que se denomina pela doutrina a chamada JURISDIÇÃO COMPARTILHADA. Na lição de Sidnei Agostinho Beneti:

Dizer o direito não exaure o dizer à Justiça. A solução justa da controvérsia tanto pode provir da jurisdição legal, monopólio do Estado, como pode realizar-se por outros instrumentos de composição de conflitos, embora todos busquem a realização da Justiça. Só a idolatria estatal, alimentada pela nociva ingenuidade científica ou pelo preconceito ideológico impermeável à razão, pode sustentar a crença de que o julgamento jurisdicional realizado pelo Estado seja sempre justo e de que somente esse julgamento seja apto à realização da Justiça no caso concreto139.

Dessa perspectiva contemporânea do direito processual civil, a jurisdição funcionaria como legítimo mecanismo de acesso à justiça. E não há aqui afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional do art. 5º, XXXV, da CF/88 (ou ainda, princípio do acesso à justiça), sendo necessário contextualizá-lo no modelo constitucional atual. Na verdade, sobre esse ponto, cumpre uma análise um pouco

                                                                                                                138

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 335.   139

BENETI, Sidnei Agostinho. Resolução Alternativa de Conflitos (ADR) e constitucionalidade. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 9, jan.-jun., 2002, p. 104.  

mais delineada. Trata-se de expressão por vezes associada a um direito, outras a um princípio, ou, ainda,a uma garantia, portanto, longe de uma acepção de consenso.

Flávio Galdino detectou entre doutrina e jurisprudência nada menos que 14 sentidos140_{: Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional; Princípio da} Universalidade da Jurisdição; Princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição; Princípio da Ubiquidade da Jurisdição; Princípio do Acesso à Justiça; Princípio da Acessibilidade Ampla (ou do Amplo Acesso à Justiça); Princípio do Livre Acesso à Jurisdição Estatal; Regra da Plenitude do Acesso à Jurisdição; Direito Constitucional à Jurisdição; Princípio da Proteção Judiciária; Princípio da Irrecusabilidade da Jurisdição; Princípio da Irrecusabilidade da Função Jurisdicional; Princípio da Plenitude da Função Judicante do Estado; e Princípio da Utilidade da Jurisdição.

Explica Rodolfo de Camargo Mancuso que a desejável densificação conceitual a esse respeito parece delinear-se a partir de dois documentos:

1 - Exposição de Motivos do PL 8.046/10 sobre o NCPC, reconhece no art. 2º “pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado”. (..) - Por aí esvanece-se a antiga acepção da jurisdição monopolizada pelo Estado, e por outro lado, a efetividade da resposta passa a ser o critério legitimante da intervenção jurisdicional;

2 - A Resolução do CNJ nº. 125/2010, inclui: “o direito de acesso à justiça, prevista no art. 5º, XXXV além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa”141 . Com efeito, a atividade jurisdicional não estaria assim mais umbilicalmente ligada a uma atividade exclusiva do Estado. Em prosperando essa diretriz programática, ficará restaurada a própria verdade histórica, a saber, que a jurisdição nunca foi monopolizada pelo Estado, tantos e diversos foram, ao longo do tempo, os meios e os agentes credenciados a prevenir ou resolver os conflitos deflagrados ao interno da coletividade142. Também os Poderes Executivo e Legislativo desempenham atividades jurisdicionais em determinados casos, conforme descreve Bueno:

A atividade desempenhada pela Administração Pública em uma “sindicância” ou em um “processo administrativo”, por exemplo, é substancialmente jurisdicional. Da mesma forma, e a título                                                                                                                

140

GALDINO, Flávio. A Evolução das Ideias de Acesso à Justiça. Revista Autônoma de Processo, nº. 3, abr.-jun., 2007, Curitiba, p. 65.  

141

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 338.   142

meramente exemplificativo, a atuação do Legislativo ao julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e no processo de impeachment de determinadas autoridades públicas143.

Não obstante, e considerando parte da doutrina aqui meramente constatada, a atribuição de sentido à norma, diante da problematização do caso concreto por um agente, órgão ou instância com poder autorizado por lei, dessa forma, por si só – mesmo criando condições efetivas para sua realização concreta – não seria característica suficiente da atividade jurisdicional aqui estudada, e o que a caracterizaria como suficiente seria sua definitividade.

TODAVIA, não é esse o entendimento reconhecido neste trabalho, uma vez que a coisa julgada material – ainda que exclusiva de alguns provimentos jurisdicionais – não está presente em todas as decisões de natureza jurisdicionais, a ponto de se considerar a definitividade um requisito intrínseco ao conceito de jurisdição, conforme se verá no tópico subsequente.

Diante do exposto, os conceitos fundamentais do processo civil revisados devem ainda ser contextualizados de acordo com os valores na linguagem constitucional144. Assim, ter-se-á que: i) é atividade exclusiva do Estado-Juiz, haja vista que pode ser exercida por terceiro não integrante da estrutura judiciária (CF/88, art. 92), sendo capaz de resolver o conflito com uma resposta de qualidade; ii) não deve acarretar expectativa exagerada quanto à solução do conflito (CF/88, art. 5º, XXXV), do qual o Estado somente conseguiria proferir uma resposta de baixa qualidade, revelando-se excessivamente demorada, onerosa e imprevisível, ao contrário daquela da jurisdição compartilhada; iii) o intérprete passa a pertencer à própria compreensão e o interpretandum passa somente a existir na história factual da compreensão que gera145, de modo que os conceitos acima estariam umbilicalmente

                                                                                                                143

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 1. 6aed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 291.  

144

Note-se que a decisão judicial estará legitimada não apenas quando respeita a equidade dos procedimentos, senão quando respeita a coerência de princípios que compõem a integridade moral da comunidade, o que nos leva a crer que – em um Estado Democrático de Direito – legalidade e legitimidade, cada uma com sua qualidade, são características do poder. A legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade do seu exercício. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 1998, p. 426.  

145

FERNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La Hermenêutica Juridica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid: Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid, 1992, p. 110, para quem “em toda leitura tem lugar uma aplicação e, aquele que lê um texto se encontra, também ele, dentro do sentido que percebe. Ele mesmo pertence ao texto que entende”. In: GADAMER, Hans-Georg.

relacionados com interpretação do direito desempenhada por agente, órgão ou instância autorizados por lei, que atribuirão sentido à norma diante da problematização do caso concreto, tendo por escopo o Estado Democrático de Direito.