A motivação não foi expressamente agasalhada pela Constituição Federal entre os princípios da Administração Pública relacionados no art. 37, constando apenas tal exigência para as decisões administrativas dos Tribunais (art. 93, X, com a redação dada pela EC 45/2004) e do Ministério Público (art. 129, §4.º, com a redação dada pela EC 45/2004), provavelmente pelo fato dela já ser amplamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência. Sua observância, porém, com maior razão, se aplica à Administração Pública no exercício das suas funções típicas, inclusive em decorrência de outros dispositivos constitucionais.
Na Constituição paulista, no artigo 111 incluiu expressamente a motivação entre os princípios da Administração Pública.
A exigência de motivação está consagrada na legislação infraconstitucional: Lei n. 9.784/99 (art 2º, caput, e parágrafo único, inciso VII, art. 50); Lei n. 8.666/93 (art. 8º, par. único, 17 – caput e 22 – §7º da Lei n. 8666, entre outros).
373 I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Esse princípio exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.
Dessa maneira, os administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário.
A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. É que, em inúmeras hipóteses, de nada adiantaria que a Administração aduzisse motivação depois de produzido ou impugnado o ato, porquanto não se poderia ter certeza de que as razões tardiamente alegadas existiam efetivamente ou haviam sido tomadas em conta quando de sua emanação.
Sendo assim, as decisões exaradas pelo BNDES que declaram o enquadramento de um projeto compatível com as linhas de financiamento e produtos do Banco, bem como posteriormente decidem conceder o crédito a juros favorecidos, devem ser motivadas sem que a transparência da decisão e seu controle fiquem comprometidos.
Não há um conceito unívoco no que tange ao motivo do ato administrativo. A maioria dos doutrinadores pátrios e alienígenas considera a motivação do ato administrativo como a explicitação dos motivos que levaram a autoridade administrativa a tomar uma decisão.
Dentre os doutrinadores, no que concerne à sua abrangência, há os que empregam o conceito de motivação em sentido restrito, enquanto outros preferem um sentido amplo. Assim, há os que, como Presutti, limitam a motivação à exposição das circunstâncias de fato que antecedem a prática do ato.374
“A maioria dos autores que se utiliza do termo motivação atribui-lhe o sentido mais amplo, nele incluindo os pressupostos fáticos do ato e todas as circunstâncias capazes de justificá-lo, de demonstrar sua correspondência ao direito.”375
Em geral, o termo “motivação” é utilizado de modo apartado da ideia de “motivo”, no sentido do pressuposto fático “que autoriza ou exige a prática do ato”,376 também chamado
“causa”. Ou seja, o termo “motivação” é usado para designar não apenas a manifestação dos
374 PRESUTTI, Errico. Istituzioni di diritto amministrativo italiano. 3. ed. Messina: Giuseppe Principato, 1931. v. I, p. 169.
375 ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 90.
motivos, mas também a de todos os elementos que influem na legalidade e finalidade do ato, bem como a correspondência entre o motivo deste e seu conteúdo.
Celso Antônio Bandeira de Mello assim esclarece:
[...] a motivação é a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados: a) a regra de direito habilitante; b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente; c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como ‘causa’ do ato administrativo [...].377
A Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo brasileiro, contempla a motivação em sentido amplo, eis que aponta como critérios a serem observados no processo administrativo, entre outros (art 2.º, parágrafo único), a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (inc. VII – motivação), além da atuação conforme a Lei e o direito (inc. I), consoante os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (inc. IV – moralidade), cuja interpretação deva atingir da melhor forma o fim público a que se dirige (inc. XIII). Acresça-se a isto a motivação obrigatória dos atos administrativos relacionados no art. 50, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, que também devem comparecer nas intimações das decisões ou diligências determinadas pela autoridade competente, nos termos do art. 26, VI, todos da Lei n. 9.784/1999.
Ademais, a mencionada lei federal, ao explicitar que “os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão” (artigo 38, §1.º), veio sanar a preocupação quanto ao requisito da congruência no que tange à relação lógica entre a decisão e o conjunto probatório do processo administrativo, uma vez que prevê expressamente que a motivação deve reportar-se a tais elementos constantes do processo. Portanto, deflui da leitura do referido diploma legal que a motivação não se limita à indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que determinarem a decisão, devendo expressar as razões que definiram a prática do ato à luz da instrução probatória. A motivação exige, ainda, “congruência interna ao texto da decisão e relativa ao conteúdo do processo, provas e pleitos dos interessados”,378 razão pela qual o conceito é acolhido no sentido amplo.
Entretanto, pontifica Florivaldo Dutra de Araújo que se deve distinguir a motivação em sentido material e em sentido formal. Quanto à primeira, reportando-se aos ensinamentos
377 ibidem, p. 404.
378 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 333.
de D’Alessio, assinala que, em sentido substancial, não se pode conceber a inexistência de motivação, uma vez que toda “declaração de vontade do Poder Público tem de guardar uma relação de interdependência lógica com as razões que influíram em sua determinação”, e, quanto à segunda, que “seria a expressão das razões, com a demonstração da existência da relação”. E conclui que o ato administrativo será materialmente motivado “quando possuir pressuposto fático que tenha autorizado ou obrigado o administrador público a emiti-lo e corresponder às outras exigências legais impostas para sua prática” e que “a motivação formal constitui-se na demonstração, pelo administrador, da existência da motivação substancial. Vale dizer: na exposição capaz de deixar claro que o ato tenha sido praticado segundo motivos reais aptos a provocá-lo, que esses motivos guardam relação de pertinência lógica com o conteúdo do ato e que este tenha emanado da autoridade competente, em vista da correta finalidade legal”.379
No que concerne à atividade em análise, como visto no procedimento que disciplina a ajuda financeira concedida pelo BNDES, há várias instâncias decisórias. Incialmente, há uma decisão que reconhece que o requerente faça jus a uma determinada linha de crédito, ou seja, demonstra-se, nesta fase, a compatibilidade do apoio pleiteado com as linhas de investimento do Banco.
Esta decisão deve ser fundamentada, explicitando os motivos de fato e de direito que autorizam a concessão do benefício, o interesse público envolvido, o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver, a aprovação do projeto ou plano de trabalho a ser desenvolvido, demonstrando a viabilidade de execução do projeto, no cronograma e prazo estipulado.
Uma vez ultrapassada esta fase, cabe motivar a escolha do beneficiário, e as especificidades do contrato, informando o grau de risco do investimento, as taxas de juros empregadas, os valores de aquisição de ações, se for o caso, a forma de captação do recurso utilizado, as garantias exigidas, os critérios ou justificativas de indeferimento de eventuais pedidos de apoio financeiro, a forma de fiscalização do contrato, os indicadores propostos.
As únicas informações nas quais o sigilo bancário poderá ser invocado são aquelas que, se conhecidas pela concorrência, poderão pôr em risco o desenvolvimento do projeto, revelando as estratégias do negócio, que não devem ser reveladas, caso ponham em risco a
efetivação da própria transação. O tema da invocação do sigilo bancário como escusa do BNDES em se negar a fornecer dados de suas operações, será abordado no tópico seguinte.