A existência de um procedimento concessivo prévio das ajudas públicas e o acesso e conhecimento dos legitimamente interessados a respeito de todas as suas fases é
na Holanda em 2005; Tratado de Lisboa (2007). (Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Roma_%281957%29>. Acesso em: 24 nov. 2014.)
364 GARCÍA, José Pascual. Régimen juridico de las subvenciones públicas. Madrid: Boletin Oficial del Estado, 2004. p. 87.
imprescindível para se que viabilize seu controle, demonstrando a objetividade dos critérios de escolha, justificando a decisão e o interesse público envolvido.
Segundo José Vicente Santos de Mendonça,366 as concessões de estímulos devem ser
outorgadas mediante um procedimento formal, transparente, promovendo, na medida da possibilidade, competitividade entre os possíveis interessados.
Não é preciso realizar uma licitação pública, mas permitir, mediante processo claro, a seleção do particular apto e que comprove ter capacidade para realizar, da melhor maneira possível, a atividade fomentada. O autor ressalta que não se trata de uma “engenharia de obras prontas”, mas é preciso saber dosar a esperada eficiência na execução do objeto fomentado, com a necessidade do benefício. Sugere, como boa estratégia, dividir os processos de seleção por faixas de faturamento das possíveis empresas interessadas, possibilitando que as empresas assemelhadas concorram entre si.
A recente Lei n. 13.019, de 31.07.2014, ao estabelecer o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo, ou não transferências de recursos financeiros entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação para a consecução de finalidades de interesse público, define diretrizes para a política de fomento e de colaboração, instituindo, ainda, o termo de colaboração e o termo de fomento. Embora seja dirigida às atividades sociais desenvolvidas pelas chamadas organizações do terceiro setor, pode ser usada, subsidiariamente, no fomento econômico.
Assim, não obstante não se trate de licitação em sentido estrito, cumpre realizar um processo seletivo designado pela lei como “chamamento público”, como o meio apto a selecionar aquele que irá firmar termo de fomento ou de colaboração. Segundo disposto no artigo 2º, XII da Lei n. 13.019, de 31.07.2014, “o chamamento público é o procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”. 367
366 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público: critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não-paternalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 98, n. 890, p.80-140, dez. 2009.
367 A Lei n. 13.019, de 31.07.2014, também trata do chamamento público nos artigos 16,17 23 a 32, 35, I. Como se pode ler da análise do aludido texto legal, cuida-se de um processo seletivo mais simplificado. Os artigos 23 e 24 a seguir reproduzidos estabelecem as características deste procedimento e quais são seus requisitos legais:
Como aludido anteriormente, as operações de apoio financeiro do BNDES podem ser formalizadas por dois tipos de instrumento: as operações de renda fixa, instrumentalizadas, normalmente, por meio de um contrato de crédito ou aquisição de debênture, e as operações de renda variável materializadas por meio das participações societárias.
Os contratos de colaboração financeira em operações de renda fixa, ora em foco, são disciplinados pela Resolução BNDES 665/87368, alterada pela Resolução n. 2.607, de
08.04.2014.369
Tais regras se aplicam aos contratos do BNDES de colaboração financeira reembolsáveis e não reembolsáveis do sistema BNDES, que formalizam as operações diretas, indiretas e mistas, dispondo sobre as disposições gerais de contratação do Banco, obrigando os beneficiários a respeitar o cronograma físico financeiro de realizações e de pagamentos, Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados e, sempre que possível, padronizados, que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos órgãos da administração pública, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei.
Parágrafo único. Sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios e indicadores padronizados a serem seguidos, especialmente quanto às seguintes características:
I - objetos; II - metas; III - métodos; IV - custos;
V - plano de trabalho;
VI - indicadores, quantitativos e qualitativos, de avaliação de resultados.
Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto.
§ 1o O edital do chamamento público especificará, no mínimo:
I - a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da parceria; II - o tipo de parceria a ser celebrada;
III - o objeto da parceria;
IV - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas;
V - as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso;
VI - o valor previsto para a realização do objeto;
VII - a exigência de que a organização da sociedade civil possua:
a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.
§ 2o É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos concorrentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria.
368 Resolução BNDES 665/87. Disponível em:
<http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/produtos/download/di saplic.pdf>. Acesso em: 15 set. 2014.
369 Resolução nº 2607 de 08/04/2014. Disponível em:
<http://www.lex.com.br/legis_25489447_RESOLUCAO_N_2607_DE_8_DE_ABRIL_DE_2014.aspx>. Acesso em: 15 set. 2014.
prestar garantias, estabelecendo sanções em caso do não cumprimento das obrigações avençadas, sustando-se os desembolsos.
O artigo 12 da Resolução n. 665/87 determina que a colaboração financeira concedida pelo BNDES deve ser utilizada exclusivamente para os fins determinados no contrato, dispondo que a liquidação das obrigações financeiras não extingue a obrigação de realizar o projeto.
O projeto também não pode ser alterado sem prévia e expressa autorização do BNDES.
Se há regras mais precisas sobre a formalização dos contratos de colaboração financeira não há parâmetros tão claros sobre a escolha dos projetos a serem fomentados, o que se dá em momento cronologicamente anterior. Sabe-se, contudo, que cabe à Administração proceder a uma análise detalhada e motivada dos fatores que amparam sua decisão para fomentar uma determinada empresa ou atividade por ela desenvolvida.
Consultando o site do BNDES,370 encontram-se algumas cartilhas ou roteiros elaborados por seu corpo técnico com vistas a estabelecer os passos necessários para a obtenção de apoio financeiro do Banco.
Os pedidos de financiamento do BNDES passam por cinco grandes fases: consulta prévia, perspectiva, enquadramento, análise e contratação.371
Os pedidos de apoio normalmente podem, contudo, ser resumidos em duas grandes etapas: o pedido de enquadramento e a etapa de análise e contratação. Os procedimentos, porém, variam de acordo com o produto e linha de crédito pretendida.
Há diferenças de procedimento se o pedido for direto ao BNDES ou por meio de uma instituição financeira credenciada.
Sempre há uma análise técnica preliminar para verificar a adequação do projeto às políticas operacionais e de crédito do Banco, submetendo a proposta de apoio a um órgão colegiado, normalmente ao Comitê de Enquadramento e Crédito e Mercado de Capitais para deliberação.
370 Roteiros de pedido de financiamento. Disponíveis em:
<http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Ferramentas_e_Normas/Roteiros_e_Manuais/index.ht ml>. Acesso em: 15 set. 2014.
371 O fluxo do processo está disponível em:
<http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Apoio_Financeiro/index.html>. Acesso em: 14 set. 2014.
Caso o projeto seja enquadrado, inicia-se a próxima etapa, designada de análise, realizada pelos departamentos operacionais do BNDES, conforme o setor de abrangência do projeto.
Nessa etapa é elaborada uma análise detalhada do projeto e da proponente, incluindo: análise de viabilidade econômico-financeira, classificação de risco de crédito, avaliação das garantias oferecidas para cobertura dos riscos, análise jurídica, regularidade fiscal e previdenciária da proponente e do cumprimento da legislação ambiental aplicável.
Rafael Wallbach Schwind,372 ao examinar a utilização da participação acionária em
empresas privadas pelo Estado, traz à lume a experiência de Portugal na recente Lei n. 50, de 31.08.2012, que exige, em seu artigo 53, item 2, que a deliberação relativa à constituição de uma empresa integrada por uma autoridade local seja antecedida pelo cumprimento dos procedimentos previstos na lei, devendo ser realizados estudos técnicos que demonstrem a racionalidade da decisão tomada.
A exigência de um procedimento prévio com a realização de estudos técnicos que demonstrem a racionalidade da decisão se aplica tanto à nova constituição de uma empresa privada com participação estatal como também à aquisição pelo Estado de ações de uma empresa já existente. A Administração, nesse caso, deverá demonstrar as necessidades que pretende satisfazer com a participação em uma empresa privada, avaliando, inclusive, os efeitos que a atividade da empresa terá sobre as contas públicas e a estrutura organizacional do Estado.
No Brasil não existe nenhuma regulamentação geral com o detalhamento da legislação portuguesa acerca do procedimento a ser adotado nas atividades de fomento, o mesmo se aplicando na concessão de crédito a juros favorecidos a uma determinada empresa, a não ser as regras específicas mencionadas.
Como visto, há um fluxo de processos, previamente definido e bem detalhado, para a concessão de apoio financeiro pelo BNDES. Todavia, ainda que não haja previsão expressa, entende-se que as decisões das principais fases do processo de colaboração financeira, como aquela que declara que o projeto se enquadra nas políticas empreendidas pelo Banco, bem como a decisão pela contratação final, devem ser motivadas, publicadas, ainda que seja no site do Banco, dando ensejo a pedidos de reconsideração e recurso pela parte interessada.
De qualquer sorte, por se tratar de um processo administrativo, havendo lacunas deve ser aplicada subsidiariamente a lei federal n. 9784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, impondo a observância aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (artigo 2º).
O parágrafo único do artigo 2º acima aludido também traça critérios que têm caráter geral a serem observados nos processos administrativos e devem ser aplicados nos processos de concessão de colaboração e apoio financeiro pelo BNDES.373