O laudo toxicológico atesta a materialidade da maioria dos delitos da Lei 11.343/06, já sendo previsto na Lei anterior. Tem sido entendido pelos tribunais imprescindível o laudo toxicológico definitivo para condenação dos crimes previstos nos arts. 28 e 33.
Em comentários à Lei 6.368/76, João Gaspar Rodrigues (2001, p. 247-249) afirma que a lei admitia o auto de prisão em flagrante e até o oferecimento da denúncia ministerial baseados unicamente no laudo provisório, também chamado laudo de constatação. Embora a Lei 11.343/06 não tenha explicitado como na lei anterior a possibilidade de utilização do laudo provisório para fundamentar a denúncia, o art. 50, § 1o deixa isso implícito ao afirmar que tal exame é hábil a comprovar a materialidade delitiva (CABETTE, 2007).
O exame toxicológico provisório deve ser superficial, analisando a natureza e quantidade da substância, e não necessita contar com aparelhos precisos, sendo resultado mais de conhecimentos pessoais de perito ou de pessoa idônea a elaborar o documento, do que de apurado equipamento. O intuito é verificar a toxidade das substâncias apreendidas e evitar prisões por porte de substâncias inócuas, fornecendo indícios seguros da materialidade.
Samuel Arruda (2007) atesta que o legislador tentou simplificar o procedimento do exame provisório, dispondo que o Código de Processo Penal estabelece muitas exigências formais que inviabilizariam o procedimento em comarcas do interior, por exemplo, por falta de peritos oficiais.
Precaução relevante a ser tomada pela polícia judiciária é a de garantir a identidade do material apreendido e do enviado para a confecção do laudo definitivo. Acaso ocorram divergências entre os dois materiais e não havendo justificativa plausível, tal qual a de que não fora possível remover-se toda a droga por ser de grande monta, restaria ao magistrado decidir pela absolvição do acusado por falta de provas.
Assim, em algumas das decisões analisadas, o acusado nega a posse da droga enviada à perícia, não fornecendo, entretanto, indícios de que o que alega seja verdade:
De início, denota-se que o laudo toxicológico definitivo que repousa às fls. 62 do presente caderno processual demonstram de forma plena a natureza entorpecente da substância apreendida, no caso maconha, estando, pois, comprovada a
MATERIALIDADE DELITIVA, à luz do que preconiza a norma específica (Lei
no 6.368/76).
Em Juízo, cujo interrogatório se vê às fls. 65/66, o acusado se retrata da anterior confissão extrajudicial, não confirmando as declarações prestadas naquela seara, afirmando que não foi preso com nenhum dólar de maconha, e quando os policiais chegaram e lhe algemaram já traziam os sacos de maconha na mão.
(Ação Penal Pública n. 2004.01.02922-0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de
Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010).
No julgamento de outro processo, o magistrado apreciou a negação do laudo pericial da seguinte maneira:
Verifica-se, por sua vez, que o primeiro acusado afirmou em sede policial ter sido apreendido em seu poder „alguns selos restantes‟, juntamente com o Ecstasy,
referindo-se ao LSD, já em Juízo, em nova versão apresentada, não reconhece a apreensão dos micropontos de LSD, aliás, AFIRMA QUE É VICIADO EM ECSTASY E MACONHA E NÃO EM LSD.
Ora, o AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO de fls. 17 (também assinado por [...], ressalte-se)é categórico em afirmar a apreensão deste último psicotrópico em poder do acusado [...], corroborando com a sua própria versão
acima destacada, efetivada na esfera policial. Não há nenhum elemento de prova
produzida pela defesa de [...] que vise a desconstituição do mencionado AUTO DE APREENSÃO. Se afirma ser viciado em ECSTASY, como explica a tal apreensão de LSD (ácido Lisérgico) em seu poder, JÁ QUE NÃO VICIADO EM TAL DROGA? (Algum destino teria tal psicotrópico!!).
(Ação Penal Pública n. 394391-77.2010.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre
Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais). Os laudos toxicológicos, entretanto, são apreciados junto aos demais meios probatórios, contribuindo a experiência do magistrado, do Ministério Público e das autoridades policiais para desvendar a verdade real. Em decisão em que contava com confissão da acusada, o magistrado considerou o laudo pericial para a formação de seu convencimento:
A prova produzida, consistente no citado auto de apresentação e apreensão da
participaram da diligência retromencionada, e também das próprias palavras da
acusada, em sede de interrogatório judicial, de forma induvidosa, assevera a prática
delitiva atinente ao delito inserto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
(Ação Penal Pública n. 141038-43.2009.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010, grifos originais). Há muito o STF tem entendido da mesma maneira:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei nº 6.368/76). LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO: CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. 1. Não gera nulidade processual o laudo de exame toxicológico firmado por perito oficial, integrante dos quadros do Instituto de Criminalística da Polícia Técnica, que considerou como „Laudo de Exame de Constatação Definitivo‟, onde afirma que as substâncias submetidas aos testes químicos revelam, pela coloração apresentada, ser cocaína, podendo causar dependência física ou psíquica. 2. De rejeitar-se o argumento que pretende o reconhecimento da imprestabilidade do laudo pericial, por vício de forma, por não descrever o nome científico da espécie vegetal da cocaína nem os métodos utilizados pela perícia, eis que o laudo em questão está revestido das características essenciais à comprovação da materialidade do delito: a) preâmbulo historiando o nexo entre o material submetido a exame e os fatos que motivaram a prisão em flagrante; b) breve descrição do material recebido para exame; c) objetivo do exame; d) realização do exame mediante testes químicos e a sua conclusão, constatando ser cocaína a substância analisada. 3. Inegável a imputabilidade do paciente diante do exame de dependência toxicológica conclusivo, pois que, ao tempo do fato, era viciado em substância entorpecente, mas não era inteiramente incapaz de determinar sua conduta. 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. 5. A alegação de que o laudo foi realizado por um só perito também não merece acolhida, por tratar-se de documento anterior à Lei nº 8.862/94, época em que, se não oficial o perito, a falta de compromisso configura simples irregularidade, incapaz de anular o processo. 6. Descabe, pela via do habeas corpus, o reexame do conjunto probatório da autoria e materialidade do delito, sobretudo em face do laudo pericial de constatação de substância entorpecente, do flagrante de tráfico da droga e da confissão do traficante. 7. Injustificável a desconstituição da decisão que, sem olvidar tratar-se de réu primário, fixou a pena-base próxima do máximo legal, atenuada pela confissão espontânea, fundamentando a condenação na quantidade de cocaína apreendida em flagrante, considerada de elevada potencialidade de risco para a sociedade, no intuito de obtenção de vantagem ilícita mediante recebimento de valor em dinheiro e parte em certa quantidade da droga, e na tentativa de ludibriar a ação policial, utilizando-se de veículo coletivo para transportar a droga e mudando de ônibus durante o percurso da „rota‟ traçada. (HC 73.197 MC/GO. STF. SegundaTurma. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgado em 02 abr. 1996).
Tem se questionado a possibilidade de supressão do laudo definitivo por prova testemunhal. O art. 167 do CPP ressalva ser aceitável quando não for possível realizar o exame do corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios. Há aqui insegurança na prova, visto estar a materialidade do delito comprometida. O TJ-CE não tem aceitado a ausência de laudo definitivo para efeitos de condenação como se pode ver:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE
LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.
IMPRESCINDIBILIDADE PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE
DELITIVA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA MANTIDA. I - A certeza da materialidade do crime de tráfico de substância entorpecente só pode ser alcançada através do laudo de exame definitivo, única prova insofismável da natureza toxicológica da substância apreendida na posse do réu. II – Conforme prescrevia a revogada Lei nº 6.368/76 (art. 22, § 1º), a serventia do laudo prévio de constatação, como prova da materialidade delitiva, era restrita à lavratura do auto de prisão em flagrante e ao oferecimento da denúncia, afigurando-se certo, ainda, que o art. 25 da mesma lei exigia a juntada aos autos do laudo de exame toxicológico definitivo, antes da prolação da sentença, o que foi repetido pela vigente Lei nº 11.343/2006, em seus arts. 50, § 1º, e 56. III - In casu, não se faz possível a anulação da sentença em razão da ausência da discutida prova pericial, isso porque tal providência não foi requerida pelo recorrente, que, ao contrário, defendeu a prescindibilidade da referida prova, pleiteando a condenação do réu diretamente por este juízo ad quem e não a anulação do decisum vergastado. IV - Segundo se infere da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, não se pode decretar, de ofício e contra o réu, a nulidade da sentença. V - O pedido de juntada aos autos do laudo definitivo não merece acolhida, haja vista ter sido feito em momento desencontrado daquele previsto na legislação específica, em sede de recurso, quando a ação penal já havia sido julgada em 1ª instância, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que não seria oportunizado ao réu chance de manifestação. VI - Na dúvida sobre a verdadeira composição do material apreendido, autoriza-se a sua incineração, nos moldes previstos na legislação específica vigente. VII – Sentença absolutória mantida. Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e quantidade da droga. [...]. Esse segundo laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória. (Lei de Drogas Comentada, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 258-259).
No mesmo sentido já se manifestou o ilustre Professor Damásio E. de Jesus, para quem a ausência de laudo toxicológico definitivo não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal (Lei Antitóxicos Anotada, Ed. Saraiva, 1999, p. 143).
In casu, verifica-se que, realmente, não foi comprovada a materialidade do crime imputado ao recorrido, haja vista a ausência de laudo de exame toxicológico definitivo, o qual não pode ser suprido pela prova oral ou pelo exame prévio de constatação, impedindo, assim, a pretendida condenação do réu nas tenazes do art. 12 da Lei nº 6.368/76. (Apelação Crime n. 2002.0003.6306-2. TJ-CE. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque. Julgado em 09 set. 2009).
A 2ª Vara de Entorpecentes remete sempre em seus decisórios à análise do laudo definitivo como prova da materialidade dos fatos, tal qual preconiza a lei. Como amostra, eis os seguintes enxertos:
2.3- Da materialidade delitiva. Exames dormitantes no bojo do processado demonstram à saciedade a natureza psicotrópica e entorpecente das substâncias apreendidas. Laudos Toxicológicos Definitivos.
Pelo que se vê dos autos, conforme AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO repousante às fls. 18/20, colacionados no bojo da peça inquisitorial, restou
apreendida por ocasião da diligência policial mencionada na peça vestibular
acusatória a quantidade acima mencionada de ECSTASY e COCAÍNA, constatando-se, logo no limiar da investigação, tratar-se efetivamente das drogas mencionadas (laudo provisório de fls. 15/17), o que restou definitivamente constatado nos minuciosos laudos definitivos que repousam às fls. 76/88 e 67/75. Desta forma, analisados que foram acuradamente tais laudos efetivados, constata-se que restaram demonstrados à saciedade, sem nenhuma sombra de dúvidas, que as substâncias apreendidas SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL, PODENDO
CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA, estando, pois, comprovada
a MATERIALIDADE DELITIVA, à luz do que preconiza a norma específica (Lei no 11.343/06).
(Ação Penal Pública n. 394362-27.2010.8.06.0001/0. 2ª Vara de Delitos sobre Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 nov. 2010)
De início, verifica-se que o laudo toxicológico definitivo que repousa às fls. 57 do presente caderno processual demonstra de forma plena a natureza entorpecente da substância apreendida, no caso maconha, estando, pois, comprovada a
MATERIALIDADE DELITIVA, à luz do que preconiza a norma específica (Lei
no 6.368/76). (Ação Penal Pública n. 2005.01.10574-3. 2ª Vara de Delitos sobre
Tráfico de Substâncias Entorpecentes. Julgado em 30 set. 2010, grifos originais). O art. 56 da Lei 11.343/06 declara que o juiz dentre outras providências requisitará os laudos periciais, se for o caso, após receber a denúncia. O laudo definitivo é prova cabal da materialidade das substâncias apreendidas, devendo remeter à espécie de exame realizado, à natureza da substância e à possibilidade desta causar dependência física ou psíquica.
A confecção do laudo caberá a dois peritos oficiais ou duas pessoas idôneas, que poderão ser os mesmos que elaboraram o exame provisório. A esse respeito Rosmar Rodrigues Alencar e Nestor Távora (2011, p. 385-386) citam a súmula 361 do STF e as disposições da lei especial:
Quanto ao número de peritos participantes, o STF editou a súmula no 361, aduzindo
que „no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão‟. Vale destacar que a referida nulidade assume caráter meramente relativo, aplicando-se apenas às perícias não oficiais. A parte que se sentir prejudicada deve argui-la oportunamente, devendo demonstrar a ocorrência de prejuízo.
A Lei no 11.343/2006, Lei de Tóxicos, nos §§ 1o e 2o, do art. 50, prevê a flexibilização legal quanto ao número de peritos e quanto ao impedimento daquele que tenha atuado na fase pré-processual, ao disciplinar a elaboração do laudo preliminar ou de constatação, afirmando que, nessa hipótese, o laudo será firmado por um só perito, oficial ou não, e este não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. O laudo preliminar serve para dar viabilidade ao início da persecução penal. Para que ocorra condenação, entretanto, será necessária a realização do laudo definitivo, com a participação de dois peritos. Mesmo se tratando de lei especial, entendemos que pela nova disposição do art. 159 do CPP, aduzindo que o perito oficial atuará isoladamente, caso o laudo preliminar já seja elaborado por perito oficial, com apuração técnica necessária para identificação da substância entorpecente, dispensa-se a elaboração de um novo laudo (definitivo). Segundo parte da doutrina, não poderia haver absolvição ou condenação sem o laudo toxicológico definitivo, coadunando mesmo com o art. 158 do CPP, o qual diz que o
exame de corpo de delito é indispensável quando a infração deixar vestígios. Não tendo sido remetido o exame até a audiência de instrução e julgamento, o magistrado ordenará diligências para a sua entrega ou elaboração utilizando-se do disposto no inciso II do art. 156 do CPP, sem prejuízo da responsabilização penal e administrativa.
O art. 564 dispõe no inciso III alínea “b” que ocorrerá nulidade por falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o caso de supressão por prova testemunhal descrito no art. 167 do mesmo codex. A nulidade do laudo definitivo juntado após a audiência não poderá ser argüida caso as partes não tenham impugnado o laudo provisório, uma vez que não compromete eventual sentença condenatória (RODRIGUES, 2001). Conforme o art. 566 do Código de Processo Penal, não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Infere-se que é preciso demonstrar o prejuízo advindo do ato para que constitua nulidade. Ora, se o laudo provisório já atestava a materialidade do fato, o laudo definitivo apenas confirmará a condenação do acusado, bastando haver juntada antes da sentença, exigindo-se apenas a comunicação às partes de tal fato. O próprio Supremo tem decidido nesse sentido:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N° 6.368, DE 21.10.1976). LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. HABEAS CORPUS: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DO LAUDO DEFINITIVO DE PERÍCIA TOXICOLÓGICA. ALEGAÇÃO REPELIDA. 1. Não está reproduzida nestes autos a sentença condenatória. 2. Até a sua prolação, porém, não houve qualquer alegação da defesa do réu, contrária ao laudo do exame de constatação, elaborado por perito nomeado pela autoridade policial, nos termos do artigo 159, § 1º e 2º do C.P.P., combinado com o § 1º do art. 22 da Lei nº 6.368/76. 3. Só na apelação é que argüiu a nulidade do processo, por falta de laudo de perícia toxicológica propriamente dita. E o acórdão estadual, que lhe negou provimento, a esse respeito observou: „Se a defesa não questionou oportunamente a falta do exame definitivo, presume-se que aceitou como autêntico e suficiente para a comprovação da materialidade do delito o Laudo de Constatação acostado ao feito‟. 4. E não ficou nisso, ao que se colhe dos tópicos reproduzidos: „As provas dos autos são robustas no sentido de que o agente estava transportando substância entorpecente‟, escondida em veículo por ele dirigido. 5. Por isso mesmo, o aresto do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem. 6. Enfim, não há constrangimento ilegal decorrente do acórdão do S.T.J., denegatório do „writ‟ lá impetrado. 7. „H.C.‟ indeferido, por maioria de votos. (HC 82.035/MS. STF. Primeira Turma. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgado em 04 fev. 2003)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Paciente condenado pela pratica do crime de tráfico de substância entorpecente. Alegada falta de justa causa para a condenação. Ausência de prova da materialidade do delito: laudo definitivo do material portado pelo paciente. Prova pericial efetivada por amostragem. Laudos prévios e definitivos conclusivos. Nulidade não arguida na primeira oportunidade. Convalidação, HC 50.639. Ausência de prejuízo. A ausência ou a juntada tardia do laudo pericial definitivo não importam em nulidade, dada sua natureza meramente confirmatória do laudo prévio. Precedentes do STF: HC 69.806, HC 61.660. E inadequada a via do habeas corpus para reexame aprofundado e valoração da prova coligida. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de habeas corpus. (HC 71.599/RJ. STF. Segunda Turma. Rel. Min. Paulo Brossard. Julgado em 18 out. 1994).