Sustentam doutrinadores que o princípio da segurança jurídica apresenta-se como um macroprincípio que imanta outros da Carta Maior218:
217 O sol é novo a cada dia.
218 Na Alemanha, encontra-se constitucionalmente protegido. “Em França se instalou como
reflexo do direito comunitário em expansão e, embora ainda não tenha sido contemplado de forma expressa em nível constitucional, vai se robustecendo ganhando espaço próprio em textos legais, no âmbito da doutrina e da jurisprudência”. Um de seus primordiais atributos reside em se consubstanciar em indicador de qualidade do direito, conduzindo Bertrand Mathieu a explicar: “A segurança jurídica exprime, pois, um certo número de exigências as quais deve atender o direito enquanto instrumento. Ela condiciona a realização da
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Não obstante, de forma genérica, o conceito de segurança jurídica toma assento como princípio jurídico, nos artigos antes descritos: no artigo 5º, sob o ângulo da proteção dos direitos civis e políticos; e, no artigo 6º, dos direitos sociais. Explicita, nesse tema, CANOTILHO:
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os principios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.
[...] considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito. O principio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo pois, a idéia de proteção de confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm o direito de poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e validas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades
‘proeminência do direito’ ”. CAGGIANO, Mônica Herman. Coligações Partidárias: Verticulizar ou Não-Verticulizar. In: Revista da Faculdade de Direito USP, São Paulo, v. 100, p.206, 2005..
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com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico219.
Na lição de Paulo Barros de CARVALHO a segurança jurídica, afigura-se como um sobreprincípio, como se pode ler a seguir:
A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não temos noticia de que algum ordenamento a contenha como regra explicita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais. Isso, contudo, em termos de concepção estática, de análise das normas enquanto tais, de avaliação de uma sistema normativo sem considerarmos suas projeções sobre o meio social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente válidas, como também as vigentes), indagando dos teores de sua racionalidade; do nível de congruência e harmonia que proposições apresentam; dos vínculos de coordenação e subordinação que armam os vários patamares da ordem posta; da rede de relações sintáticas e semânticas que respondem pela tessitura do todo – então será possível emitirmos um juízo de realidade que conclua pela existência do primado da segurança, justamente porque neste ordenamento empírico estão cravados aqueles valores que operam para
219 Pondera ainda que: “[...] A segurança jurídica postula o princípio da precisão ou
determinabilidade dos actos normativos, ou seja, a conformação material e formal dos actos normativos em termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios. Nesta perspectiva se fala de princípios jurídicos de normação jurídica concretizadores das exigências de determinabilidade, clareza e fiabilidade da ordem jurídica e, consequentemente, da segurança jurídica e do Estado de direito.
O princípio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrínseco, a duas idéias fundamentais. A primeira é a da exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívoco capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto. A segunda aponta para a exigência de densidade suficiente na regulação legal, pois um acto legislativo (ou uma acto normativo em geral) que não contém uma disciplina suficientemente concreta (=densa, determinada) não oferece uma medida jurídica capaz de (1) alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos; (2) constituir uma norma de actuação para a administração; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscalização da legalidade e a defesa dos diretos e interesses dos cidadãos”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina. 2003.p.257/258.
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realizá-lo. Se a esse tipo de verificação circunscrevermos nosso interesse pelo sistema, mesmo que não identifiquemos a primazia daquela diretriz, não será fácil implantá-la. Bastaria instituir os valores que lhe servem de suportes, os princípios que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos quais se levanta. Vista por esse ângulo, difícil será encontrarmos uma ordem jurídico–normativa que não ostente o princípio da segurança. E se o setor especulativo é o do direito tributário, praticamente todos os países do mundo ocidental, ao reconhecerem aqueles valores que se articulam axiologicamente, proclamam, na sua implicitude, essa diretriz suprema220.
O passado não é uma fechadura com cadeado de mil chaves em que o futuro não pode entrar. Segurança, destarte, não implica em verdades absolutas, em ausência de vigília, de reflexões e novas idéias. Segurança não é clausura.
O Pretório Excelso221 já deixou assentado que o princípio da segurança jurídica configura-se em pedra angular do Estado de Direito, sob a forma de proteção à confiança.
Princípio é norte, ponto de partida, o início da jornada. Afirma Ferrara que direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressa; é também o conteúdo virtual de disposições não expressas, mas ínsitas todavia no sistema onde o juiz as vai descobrir222.
220 CARVALHO, Paulo de Barros. Tributo e Segurança Jurídica. In: LEITE, George Salomão
(Org.). Dos Principios Constitucionais-Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. p.360.
221 MC-n.º 2.900-RS, 2ª Turma, relator Min. Gilmar Mendes, 08.03.2003, Informativo n.º 231;
MS n.º 24268/MG, relator Min. Gilmar Mendes, 15.03.2004, Informativo n.º 343 e MS n.º 22357/DF, relator Min. Gilmar Mendes, 24.05.2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 mar. 2007.
222 FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis, 3ª edição. Coimbra: Armênio
117 Bastante ilustrativa é a lição simples e objetiva de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo ao comentar: Voltemos os olhos para os princípios. O arquiteto, ao construir um prédio, mais se deve preocupar com a solidez dos alicerces que com as cores vistosas das paredes223. Sem os alicerces, portanto, nada se constrói e, se eles não são firmes, sólidos, a ruína do que foi construído é inevitável. Clareza maior impossível para dimensionar a importância dos princípios na Constituição.
Para fazer uma breve digressão acerca da natureza dos princípios constitucionais, parte-se da premissa de que norma é gênero de que princípios e regras são espécies. Humberto Ávila, em trabalho de vulto, elabora uma proposta conceitual das regras e dos princípios na seguinte abordagem:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com precisão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação de correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correção entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havia como necessária à sua promoção224
223 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituições Rígidas, 2ª edição.
São Paulo: José Bushatsky, 1980.
118 Ainda nessa seara, valiosa é explanação de Celso Antônio Bandeira de Mello ao expor sobre o tema:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
E adverte:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra225.
Aspecto relevante quanto aos princípios constitucionais é o apontado por Celso Ribeiro Bastos ao sintetizar que:
O reflexo mais imediato disto (isto é, espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas) é o caráter de sistema que os princípios impõem à Constituição. Sem eles a Constituição pareceria mais uma aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente. Desta forma, por mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em
225 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 8ª edição. São
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contradição, esta aparente contradição deve ser minimizada pela força catalisadora dos princípios226.
José Afonso da Silva, estribando-se em Canotilho aloca em duas categorias os princípios constitucionais. Em primeiro lugar, aqueles por ele chamados de princípios político-constitucionais e em segundo, os jurídico- constitucionais. Dada a sua relevância os primeiros constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas no sistema constitucional positivo, constituem os arts. 1º a 4º do Título I da Constituição e possuem conteúdo geral227. Por sua vez, a segunda categoria abarca desdobramentos dos fundamentais, são informadores da ordem jurídica nacional.
Destaca-se, contudo, que em nome do princípio da segurança jurídica228, com a vertente do direito adquirido, já se cometeram e perpetuam iniqüidades. Nesse sentido, mesmo após a Carta de 1988, dois exemplos são emblemáticos: a) a concessão e o contínuo pagamento de pensão previdenciária às filhas solteiras que, em São Paulo, somente foi abolido após 1992; b) o contínuo pagamento de pensão previdenciária ao cônjuge supérstite do instituidor da pensão, sem que aquele venha a declarar, após vir a receber o benefício, se vive em união estável.
Necessário é estabelecer que, na ausência do cumprimento efetivo do Poder Político voltado que deveria à prevenção de problemas sociais, econômicos e educacionais, a importância da aplicação das disposições constitucionais, primeiramente pelo juiz e depois revista ou
226 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002.
p.241.
227 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 25ª edição. São Paulo:
Malheiros. p.93.
228 Manifestada também consoante os seguintes postulados: irretroatividade das leis, ampla
120 mantida pelos Tribunais, assume papel crucial. Não obstante o ordenamento jurídico tenha por escopo conferir segurança jurídica229 à sociedade, a norma em si, mormente a constitucional que deveria ser entendida pelo homem médio, por vezes não atinge seu desiderato, em razão de sua abstração e generalidade. Ademais a insegurança jurídica, traduzida por inúmeros fatores230,acaba por conferir ao Judiciário, em especial ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, a atribuição de restaurar a segurança perdida, vez que transmuda a incerteza em nova segurança, a certeza do Direito, como um aperfeiçoamento da segurança inicial contida na lei231.