Fazla çalışmayla ilgili olarak sınır ve yasakların aşılması uygulama da çokça karşılaştığımız bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Nitekim, bir işçiye kanuni süre sınırlarının üstünde fazla çalışma yaptırılabildiği gibi fazla çalışma yasağı olan bir işçiye de fazla çalışma yaptırılabilmektedir. Fakat bu durumlara ilişkin müeyyidelerin ne olacağına dair mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun yanında, “işçinin korunması ilkesi” nezdinde, yasaya aykırı olarak düzenlenen işçi-işveren ilişkisinin hukuki ve cezai sonuç ve yaptırımlara bağlanması gerektiği de aşikardır. Ayrıca, işçilerin emredici hükümlere aykırı şekilde çalışmaya zorlanmaları, işçiler bakımından haklı nedenle iş sözleşmesini sona erdirme sebebi olduğu da unutulmamalıdır.270
I. HUKUKİ SONUÇLARI
Fazla çalışma yasağına rağmen çalıştırılan veya yasal süre sınırlarına uymayarak hukuka aykırı şekilde fazla çalışma yaptırılan işler, hukuka uygun olmayan fazla çalışma olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuka aykırı nitelikte olsa dahi niteliği itibariyle işçinin yaptığı iş bir fazla çalışma olduğundan, işçiye bu çalışmaların karşılığının verilmesi gerekmektedir. Nitekim, İş Kanunu ve Yönetmeliklerle getirilen sınırlamalar işçinin iş sağlığını koruyabilmek içindir. Bu amaca ters düşen çalışmalar, işçiyi tehlike sokabilmekte ve hatta bedenen veya ruhen zarara uğratabilmektedir.
80
Belirtilen yasak ve sınırlara rağmen, işçiye fazla çalıştırma yaptırılması halinde bu çalışmaların nasıl değerlendirilmesi, nasıl ücretlendirilmesi gerektiğine ilişkin İş Kanunumuz ve Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde herhangi düzenleme bulunmamaktadır. Fakat öğretide, sınır ve yasaklara aykırı olarak yapılan fazla çalışmalar da normal ücretlere oranla daha yüksek ücret verilmesi gerektiği, tespit edilecek artırım oranının ise, işvereni kanuna aykırı olarak fazla çalışma yaptırmaktan alıkoyacak yükseklikte tutulması gerektiği savunulmaktadır. Aynı zamanda ücret karşılığı olarak, fazla çalışmalarda olduğu gibi yüzde elli oranında zamlı ücret ödenmesi gerektiği de doktrinde sıklıkla savunulan bir görüş olmaktadır.271 Yargıtay da, İş Kanunu’nda belirtilen süreye ilişkin sınırların fiilen dışına çıkılarak, işçiye fazladan çalışma yaptırılması halinde, tıpkı sınır içinde yapılan fazla çalışmalar gibi fazla çalışma karşılığının yüzde elli oranında artırımlı olarak hüküm altına alınması gerektiğine karar vermiştir.272
Hukuka aykırı yapılan fazla çalışmalar nedeniyle yüzde elli oranında ücret verilmesi gerektiği savunulan görüşün aksine, KURUCU’ya göre; “kanuna aykırı bu fazla çalışmaların karşılığı, işçinin yaptığı fazla çalışmanın miktarı ve bu çalışmaları yaparken katlanmak zorunda kaldığı külfetler gibi özel durumlar göz önüne alınmalı ve hakimler dilediği kadar fazla çalışma ücretine hükmedebilmelidir. Aynı zamanda, hukuka aykırı fazla çalışmaların yasal fazla çalışmalar gibi ücretlendirilmesi bu uygulamaları işçi açısından cazip hale getirmektedir. Bu durumlar neticesinde, hukuka uygun olan ve olmayan fazla çalışmalar ayrı ayrı değerlendirilerek ödenmesi gereken ücretler konusunda da ayrım yapılması gerekmektedir”.273
II. CEZAİ SONUÇLARI
Hukuka aykırı fazla çalışmaların hukuki sonuçları mevzuatımızla düzenleme altına alınmamışken, cezai sonuçlarına ilişkin çeşitli hükümler yer almaktadır. Buna göre, İş Kanunumuz cezai yaptırım olarak idari para cezalarına hükmetmektedir. Cezayı veren makama göre cezalar adli ve idari cezalar şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Adli makamlarca verilen para cezalarına, “adli para cezası”; idari makamlar tarafından verilen para cezalarına “idari para cezaları” adı verilmektedir. İş Kanunumuz, idari para cezası sistemini kabul etmektedir.274
271 SOYER, s.807; KARACAN, s.235; KANDEMİR, s.38; AKYİĞİT, s.14
272 Y.9. HD., 2013/1699 E., 2013/3484 K., 29.01.2013 T., LİHSGHD, 2013/38, s.309 vd.
273 KURUCU, s.213-229
81
İş K. m.102/c göre, “41. maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası verilir”. İlgili hükümle cezai yaptırıma bağlanan durumlar yani 41. maddede belirtilen durumlar, fazla çalışma ücretinin ödenmemesi, işçinin hak ettiği serbest zamanın altı ay içinde kullandırılmaması ile işçinin onayının alınmamasıdır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami 7.5 Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır ve bu Yönetmelik kapsamına giren işlerde fazla çalışma yapılmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre, İSGK madde 26’ya göre, “30. maddede öngörülen yönetmeliklerde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen işverene, uyulmayan her hüküm için tespit edildiği tarihten itibaren aylık olarak bin Türk Lirası para cezası verileceği” hüküm altına alınmıştır. Ek olarak, İş Kanunu madde 104 gereği, “sağlık kuralları bakımından günde azami 7.5 saat veya daha az çalışılması gereken işlerde Fazla Çalışma Yönetmeliği’ne uymayan işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir”. Böylelikle, sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde fazla çalışma yapılmayacağına ilişkin yasağa aykırılık cezai yaptırıma bağlanmış olmaktadır (İş K. m.104/1).275
Gece çalışmalarında da fazla çalışma yasağı bulunmaktadır. İş Kanunu’nun 104. maddesinde, işçileri aynı Kanunun 69. maddesine aykırı olarak geceleri yedibuçuk saatten fazla çalıştıran; gece ve gündüz postalarını değiştirmeyen işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmesi” hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde, “sanayiye ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır. Bu yasağa uymayan işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir (İş K. m.104/1).
Fazla Çalışma Yönetmeliği m.8/1 hükmü gereği, fazla çalışma yaptırılması yasaklanan 18 yaşını doldurmamış işçilerle ilgili herhangi bir yaptırım bulunmamaktadır. Fakat İş K. m104/1 hükmünde, m.71’de yer alan bu işçilerin çalışma sürelerine getirilen sınırlamalar fazla çalışma yapmalarını da fiilen imkansız hale getirmektedir. Dolayısıyla 18 yaşını doldurmamış işçiler için de, m.104/1 de yer alan ve fazla çalışma yasağına uymayan işveren ya da işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari tutarında para cezası verilmesi gerekecektir.276
275 KARACAN, s.238
82
Gebe, yeni doğum yapan ve çocuk emziren işçi kadınlar bakımından getirilen fazla çalışma yasaklarının ihlali halinde uygulanacak yaptırımın ne olduğu konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu madde 26’ya göre, Gebe Veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları Ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik ile belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen işverene, uyulmayan her hüküm için tespit edildiği tarihten itibaren aylık olarak bin Türk Lirası idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. İş Kanunumuz da belirtilmese bile gelen düzenleme ile söz konusu işçilere, gece çalışması yaptıran veya fazla çalışma yaptıran işveren idari para cezası ile karşılaşmış olmaktadır. Bunun yanında, İş Kanunu m.104’e göre, İş Kanunu’nun 74. maddesindeki hükme aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir.
Yine aynı maddenin ilk fıkrasına göre, maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır fakat bu yasağa rağmen belirtilen yerlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek çocukları ve gençleri ve her yaştaki kadınları çalıştıran işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir (İş K. m.104/1).
İş K. madde 75’e göre, “işveren çalıştırdığı her işçi için, “özlük dosyası” düzenlemektedir. İşveren özlük dosyasına, işçinin kimlik bilgilerini ve İş Kanunu ile diğer kanunlar nezdinde düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır”. İş Kanunu’nun 75. maddesine aykırı hareket eden işveren yahut işveren vekiline de binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir (İş K. m.104/1).
Yine İş K. m104/1’e göre, Çalışma sürelerinin, bu sürelerin haftanın çalışılan günlerine hangi koşullar altında nasıl dağıtılacağının ve denkleştirme dönemi ile yoğunlaştırılmış iş haftası uygulamasının düzenlendiği İş Kanunu’nun 63. maddesi ve bu maddeye dayandırılarak çıkarılan Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde belirlenen çalışma sürelerine aykırı şekilde işçilerini çalıştıran işveren veya işveren vekiline de binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilmektedir. Bahsi geçen düzenlemeye göre, yer altında maden işlerinde çalışan işçilerin yeraltındaki çalışma sürelerinin haftada en çok 36, günlük altı saatten fazla olamayacağı düşünüldüğünde bu sürelerinin üzerinde yapılan çalışmalarda da İş Kanunu’nun 104/1 hükmü
83
uygulama alanı bulacak ve yapılan fazla çalışmalar neticesinde işveren yahut işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 104. maddesinde öngörülen idari para cezaları, gerekçesi belirtilmek suretiyle Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Bölge Müdürlüğü tarafından verilmektedir ( İş K. m.108/1) .
Bahsi geçen ve 4857 s. İş Kanunumuz ile öngörülen idari para cezalarına karşı başvurulacak makam 08.02.2008 tarihinden itibaren Kabahatlar Kanunu uyarınca Sulh Ceza Mahkemeleri olmaktadır. Bununla birlikte, Sulh Ceza Mahkemeleri, 18.06.2014 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna getirilen düzenleme ile kaldırılmış olup, “Sulh Ceza Mahkemesine” yapılan atfın “Sulh Ceza Hakimine” yapılacağı kararlaştırılmıştır. Buna göre, günümüzde İş K. ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile bahsedilen idari para cezalarına karşı başvuru Sulh Ceza Hakimliklerine yapılmaktadır.
5. FAZLA ÇALIŞMA YASAĞI KAPSAMINDA OLMAYAN VE FAZLA ÇALIŞMA