Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapılmadığının öne sürüldüğü davalarda, kanunen ya da sözleşme gereği çalışılmış sayılmayan sürelerin fazla çalışma hesabına katılmayacağı kuşkusuzdur. Özellikle hafta tatili ve diğer ücretli tatil ve izin günleri ile ara dinlenmelerinde, işçinin meşru bir nedene dayanan devamsızlık yaptığı günlerde, grev ve lokavt uygulaması sırasında geçen günlerde olduğu gibi işçinin çalışmadığı veya çalışmasının mümkün olmadığı durumlarda ortaya çıkan sürelerin fazla çalışma süresi hesaplanırken göz önünde bulundurulması ve fiilen çalışılmayan günlerin dikkate alınarak fazla çalışma sürelerinin bu çerçevede hesaplanması gerekmektedir.159
156 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.351-352
157 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.352
158 KARACAN, s.115
49 3. FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATLANMASI
I. Fazla Çalışmada İspat Yükü
İş K. ve FÇY’de, fazla çalışmanın ispatı ile ilgili açık bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, ispat yükü, genel hükümlere tabi olmaktadır. 4721 sayılı TMK’nın 6. maddesine göre, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı müddetçe taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlüdür”. Aynı madde daha açık bir şekilde 6100 s. HMK m.190’nın ilk fıkrası gereği, “ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde belirtilmiştir.
NARMANLIOĞLU’na göre de, “fazla çalışma iddiasında bulunan işçi, kural olarak bu iddiasını ispatla yükümlüdür ve yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödendiğini de işverenin ispatlaması gerekmektedir”. 160
HMK kapsamında değerlendirildiğinde herkes iddiasını ispatla yükümlü olduğundan, fazla çalışmayı ispat yükü işçi üzerine bırakılmıştır. Buna karşılık işverenin de kayıt tutma yükümlülüğü bulunmaktadır. İşverenin kayıt tutma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması ispat yükünün yer değiştirmesine neden olmamaktadır. Dolayısıyla işçi yalnızca işveren kayıtlarına dayanarak iddiasını ispat etmiş sayılmayacaktır. Ancak hem işçi hem de işveren ispat araçlarından olan tanık deliline dayanıyor ve her iki tarafın tanık beyanları birbiri ile çelişiyor ise, kayıt ve belge tutma yükümlülüğüne uymayan işveren aleyhine çözüm yoluna başvurulacaktır.161 Kanımızca bu durum işçinin işverene kıyasla hukuken zayıf tarafta bulunması ve zayıf tarafın korunması gerekliliğinden ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca belirtmemiz gerekir ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017 yılında, fazla çalışmayı ispat yükümlülüğü işçi üzerinde bırakılmasına rağmen işveren tarafından işe giriş kayıtları sunulmuyor ise çalışma düzeninin aynı olacağı prensibinden yola çıkılarak, işe giriş çıkış kayıtlarının bulunmadığı dönem yönünden kayıtların sunulduğu dönem gibi hesaplama yapılacağını karara bağlamıştır.162
160 NARMANLIOĞLU, s.652; KARACAN, s.116; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, s.299
161 ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.272
50
II. Fazla Çalışmada Kullanılan İspat Araçları
Fazla çalışma da kullanılan ispat araçlarına ilişkin de özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. HMK m. 192’ye göre, “kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilineceği” hüküm altına alınmıştır. Bu durumda işçi fazla çalışma yaptığını veya çalıştırıldığını her tür delille ispat edebilmektedir.163
Burada üzerinde durulması gereken konu, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığına ilişkin delillerin somut ve inandırıcı olmasıdır. Nitekim HMK m. 194’e göre, “tarafların, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmaları” gerekmektedir. 6100 sayılı HMK, yeni bir düzenleme getirerek “belge delilini” düzenlemiştir. HMK m.199 kapsamında belge niteliğinde kabul edilen ispat araçları delil niteliğinde sayılmıştır. İlgili hüküm baz alındığında, “işyeri giriş çıkış kayıtları”, “ücret hesap pusulaları ve bordrolar”, “işçinin fazla çalışma yaptığını destekleyecek her türlü yazılı belge” (örneğin “işyerine ait günlük faaliyet ve satış raporları”, “servis kayıt formları”, “puantaj tabloları ve işyeri içi yazışmalar”) ispat aracı şeklinde kullanılabilmektedir. Ancak, fazla çalışmanın yukarıda bahsedildiği üzere herhangi bir yazılı belge şeklinde ispatlanamaması halinde, işçi ve işveren tanık deliline başvurabilmektedir. Ayrıca uygulamada az rastlanmakla birlikte, taraflarca, fazla çalışmaların yalnızca belirli delillerle ipatlanabileceğine ilişkin delil sözleşmesi de yapılabilmektedir. Delil sözleşmesinin amacı, ilgili sözleşme içeriğinde belirtilmeyen delillerin ispat aracı olarak kullanılmasını engellemektedir.164
A. İşyeri Giriş Çıkışlarını Gösteren Kayıtlar
İş yerlerinde, işçilerin işe giriş ve çıkış saatleri “çalışma çizelgesi (mesai cetveli, puantaj kaydı)”ne yazılarak işçilere imzalatılmaktadır. Bu nedenle iş yeri giriş çıkış saatlerini gösteren kayıtlar fazla çalışmanın hesaplanması konusunda delil olarak kullanılmaktadır. Puantaj kayıtlarının işçi tarafından imzalanmış olması önem arz etmektedir. Nitekim, ilgili çizelgelerin işçi tarafından imzalanmış olması halinde Yargıtay, tanık anlatımlarına değer vermemektedir.165
163 KARADEMİR/EKİNCİ, s.93
164 KARACAN, s.117; ÇİL, s.64, ÖZDEMİR, Deliller, s.3, www.jurix.com.tr.
51
İşçi, yazılı bir delil niteliğinde olan puantaj kayıtlarında gösterilen çalışma süresinin üzerinde çalışma yaptığını ancak yazılı bir delille ispat edebilmektedir. Puantaj kayıtlarının işçinin giriş ve çıkışını tam olarak içermemesi halinde ise tanık beyanlarına itibar edilebilecektir.166
Bazı işyerlerinde çalışma çizelgesi yerine işçiye bir kart verilmektedir. İşçinin ilgili kartı takıp çıkarması ile giriş çıkış saatleri belirlenmektedir. Bu belirlemeyi yapan aletlere “yazar saat” denilmektedir. Yazar saatler, işçinin iradesini yansıtan herhangi bir ibare taşımaması nedeniyle çalışma çizelgeleri kadar ispat gücüne sahip olmamaktadır. Bunun nedeni işçinin işyerinde olmasının herhalde işçinin çalışma yaptığını göstermemektedir.167
İşçinin işini elektronik bir sistem üzerinden yürütmesi halinde, gün içerisinde sistemin işçi tarafından bizzat kullanıldığı saatler çalışma süresinden sayılmaktadır. Bu nedenle işçiye tahsis edilmiş olan ve şifresini kendi bildiği bir bilgisayarın açılış kapanış aralığına bakılarak işlem saat aralığı bulunabilecek ve işçinin çalışma süresi tespit edilebilecektir.168
Çalışma sürelerini belirlemede kullanılan takometre veya diğer araç takip cihazları da şoför niteliğinde çalışan işçinin çalışma süreleri hakkında bilgi verebilmektedir. Uygulamada, bilirkişiler tarafından incelenen takometre ve diğer araç takip cihazları ile işçinin kilometre bazında gün içerisinde kaç saat araç kullandığı ve ne kadar süre çalıştığı belirlenebilmektedir.169 Yargıtay bir kararında, tır şoförlerinin yurt dışı taşımacılık yaparken salt tanık beyanları ile fazla mesai ücret alacağını ispatlayamayacağı takometre ve sürüş kartı bulundurmalarının zorunlu olduğu, yurtiçi taşımacılıkta ise bahsi geçen cihazların ispat konusunda zorunlu olmasa da gerekli olduğuna karar vermiştir.170 Ayrıca Yargıtay, işçiye sefer başına yol harcırahı olarak ödenen meblağların aldığı sabit ücretin de üzerinde olması nedeniyle uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücretlerine hak kazanamayacaklarına karar vermiştir.171 Ek olarak Yargıtay bir kararında, tır şoförünün işini tek başına yerine getiriyor olması nedeniyle onun çalışma sistemini tam anlamıyla bilebilecek bir tanığının olamayacağını bu nedenle fazla çalışmanın tam olarak ispatlanamayacağı sonucuna varmıştır.172 Tüm bu kararlara rağmen,
166 Y.9.HD., 2014/27423 E., 2016/447 K., 12.01.2016 T., www.karararama.yargitay.gov.tr ; ÇİL, İş .... .... ....
Uyuşmazlıkları, s.270
167 KARACAN, s.118
168 Y.22.HD., 2013/2278 E., 2014/730 K., 23.01.2014 T., www.karararama.yargitay.gov.tr. 169 ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.271
170 Y.9.HD., 2015/7237 E., 2017/1016 K., 06.02.2017 T., ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.274 171 Y.9.HD., 2015/33402 E., 2017/18179 K., 14.11.2017 T., www.karararama.yargitay.gov.tr. 172 Y.9.HD., 2014/27939 E., 2016/1440 K., 21.01.2016 T., www.karararama.yargitay.gov.tr.
52
takometre vb. diğer araç takip cihazları ile uluslararası yolda dahi olsa tır şoförlerinin fazla çalışma yaptığı kanıtlanıyor ise fazla çalışma ücretine hak kazanılacağı da Yargıtay tarafından göz ardı edilmemiştir.173
B. Ücret Bordroları
FÇY m. 10’a göre, “ İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanununun 37 nci maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir” hükmüne yer vererek fazla çalışmanın ispatlanmasında, “ücret bordroları ile hesap pusulalarının” kullanılabileceğini düzenlemektedir.
Yargıtay yönünden güçlü bir yazılı delil niteliğine sahip olan ve bir çok karara ev sahipliği yapan ücret bordroları fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda en çok kullanılan deliller arasında yer almaktadır. Ücret bordrolarında fazla çalışma ücret tahakkukunun yapılmış olup olmaması, buna bağlı olarak işçinin imzasının veya ihtirazi kaydının bulunup bulunmaması konusunda farklı durumlar ortaya çıkmaktadır.
Fazla çalışma yapan işçi ücret bordrosunda fazla mesai tahakkuku bulunup belirtilen fazla çalışma ücretini alamadığı halde, ihtirazi kayıt ileri sürmeden bordroyu imzalar ise belirtilen ücreti alamadığını veya belirtilenden daha fazla çalışma yaptığını yazılı delille ispatlamak zorunda olup tanıkla ispat yöntemine gidememektedir. Nitekim Yargıtay, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ücretine dair tahakkuk var ise söz konusu bordro dönemi için fazla çalışma yapılmış kabul edildiğini, daha yüksek oranlı bir fazla çalışma yapılma iddiası bulunuyor ise bu iddianın tanıkla değil bordronun hukuki durumuna eşdeğer yazılı bir delille ispatlanması gerektiği görüşünü benimsemiştir.174 Ancak, işveren işçilerinin fazla çalışma
173 Y.9.HD., 2015/5106 E., 2016/19652 K., 10.11.2016 T., ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.282
174 KARADEMİR/EKİNCİ, s.96; Ayrıca bkz. Y.22. HD., 2015/6676 E., 2016/11679 K., 20.04.2016 T.; “Fazla
....çalışma yaptığını işçi, fazla çalışma ücretinin ödendiğini ise işveren kanıtlamak zorundadır. İmzalı ücret
....bordrolarında fazla çalışma ve ücretine dair tahakkuk var ise söz konusu bordro dönemi için daha yüksek
....oranda fazla çalışma yapıldığı ancak eşdeğer bir delille yani yazılı delille ispatlanabilir. Diğer taraftan
....bordronun da kendi içinde tutarlı olması durumunda o ay için fazla çalışma ücretinin ödendiği kabul
53
iddialarının önüne geçmek amacıyla bordrolarda sembolik tutarlar yazarak bu bordroları işçilere imzalatmış ise bu durum doktrinde “bordro hilesi” olarak anılmaktadır.175 Örneğin,
işçinin ücreti gerçekte 4.000 TL olduğu ve banka hesabına bu miktar yatırılmasına rağmen sonradan düzenlenen ve işçinin imzasını taşıma olasılığı bulunmayan bordrolarda, temel ücretin 3.000 TL gösterilerek her ay 500 TL fazla çalışma ve 500 TL ulusal bayram ve genel tatil gösterilmesi fakat ay içinde ulusal bayram ve genel tatilin olmaması söz konusu ise bordro hilesinden bahsedilmektedir.176
Bordro hilesi bulunan durumlarda Yargıtay177, ücret bordrolarında belirtilen sembolik tutarlara itibar etmemekte fakat sembolikte olsa gösterilen fazla çalışma ücretinin ödendiğini kabul etmektedir. Ancak ilgili dönemdeki fazla mesai ücretinin tamamen ödendiği kabul edilmeyip gerçek fazla çalışma süresinin hesaplanması ve ispatlanması gerektiği bu ispat içinde yalnız yazılı delillerin değil tanıkla da fazla çalışma ücret alacağının ispatlanabileceği görüşü benimsenmiştir.
Her ne kadar kural olarak imzalanmış bordrolarda ihtirazi kaydın bulunmaması halinde fazla çalışmanın ispatında yazılı delil gerekse de, işveren tarafından fazla çalışma ücretinin ödendiği; makbuz, ücret hesap pusulası yahut ücret bordrosu ve benzeri belgelerle kanıtlanamıyorsa, uygulamada mahkemeler tanık beyanlarına dayanarak hüküm kurmaktadır.
Ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmasına rağmen, işçi ilgili bordroya ihtirazi kayıt koyarak imzalamış ise işçi ilgili bordro üzerinde gösterilen ödemenin üzerinde fazla çalışma yaptığını her tür delille ispatlayabilmektedir.178 Aynı şekilde işçinin imzaladığı ücret bordrosunda fazla çalışma tahakkunun doldurulmaması durumunda da, işçi fazla
175 KARADEMİR/EKİNCİ, s.97; Ayrıca bkz. Y.9. HD., 2014/11074 E., 2015/26460 K., 28.09.2015 T., ÇİL, İş
.... Uyuşmazlıkları, s.287
176 ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.288
177 Bkz. Y.9. HD., 2014/37956 E., 2016/8727 K., 07.04.2016 T., www.kazanci.com., “ Bordro imzalı olsa da
....bordroda fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise bu
....durumda da işçi tanıkla fazla mesai ve tatillerde çalıştığını kanıtlarsa, bu durumda fark ücretleri
....hesaplanmalıdır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar
....edilerek tüm fazla mesai ve genel tatil alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece, tanık
....beyanlarının birlikte değerlendirmeye tabi tutulması, davacının fazla mesai süresi ve çalıştığı genel tatillerin
....tespit edilmesi, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan süreler ve
....ödemelerin hesaptan mahsup edilmesi, oluşacak sonuca göre davacının alacaklarının hüküm altına alınması
....gerekir.”
178 Bkz. Y.9. HD., 2009/9576 E., 2011/7568 K., 21.03.2011 T., www.calismatoplum.org., 2011/4, s.280 vd. ........
.... “…İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla
....çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu
....yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü
....delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin
54
çalışmasını her şekilde kanıtlayabilmektedir. Nitekim Yargıtay179, ücret bordrolarında fazla
çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olmasının işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak görülmediğini belirtmiştir.180
Yargıtay, işçiye ücret bordrosunun imzalatılmadığı hallerde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını içeren her ay değişik miktarlarda yapılan ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması halinde, ücretlerin bankadan tahsil edilirken işçinin ihtirazi kayıt ileri sürüp sürmediğine bakılması gerektiğini hüküm altına almıştır. Dolayısıyla, işçi ücreti bankadan tahsil ederken ihtirazi kayıt ileri sürmüşse ödenen ücretin üzerinde fazla çalışma yapıldığı her tür delille ispatlanabilecekken, ihtirazi kaydın ileri sürülmediği durumlarda ödenenin üzerinde fazla çalışma yapılmış olması ancak yazılı delille ispat edilebilecektir dolayısıyla tanık deliline başvurulamayacaktır.181
Yargıtay’ın, işçinin ücretini bankadan tahsil ederken ihtirazi kayıt ileri sürmemesi durumunda işçinin fazla çalışma iddiasını yazılı delille ispat etmesi gerektiğine dair hükmü doktrin tarafından eleştirilmiştir. Nitekim, ŞUA’ya göre; “ücretini bankadan tahsil eden bir işçinin ücret bordrosunu hiç görmediği bu nedenle de ihtirazi kayıt ileri sürmenin zayıf tarafın korunması ilkesine açıkça aykırılık teşkil edeceği bu nedenle yazılı delil aranması koşulu yerine ücret bordroları ya da banka dekontları üzerinde işçi tarafından İ.K. ya da F.H.S. şeklinde konan işaretlerin ihtirazi kayıt olarak değerlendirilmesi gerektiği öne sürülmüş ve hatta yazılı delil sistemi yerine serbest delil sisteminin kabul edilmesi gerektiği” savunulmuştur.182
Yargıtay İş Daireleri son dönemde, fazla çalışma ücreti tahakkuku içeren bordroların işçinin imzasını taşıması ve karşılığının işçinin banka hesabına ödenmesi halinde fazla çalışma alacaklarının ispatında yazılı delil aranacağına ilişkin görüşünü değiştirmiştir. Yeni görüşe göre, imzasız ve tahakkuk içeren bordro karşılığı bankaya ödenmiş olsa bile fazla çalışmalar her türlü delille ispat edilebilecektir. Bu nedenle ispatlanan fazla çalışma süresinin bordro da belirtilen fazla çalışma tahakkukunu aşması halinde mahsup yöntemi uygulanarak farka dair karar verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.183 Yargıtay, bankadan alınan ödemelerde ihtirazi kayıt
179 Y.9. HD., 2007/18589 E., 2007/7133 K., 01.04.2008 T., www.calismatoplum.org., 2008/3, s.216-219.
180 ŞUA, s.83 vd.; KARACAN, s.119; NARMANLIOĞLU, s.653
181 Bkz. Y.9. HD., 2014/37743 E., 2016/8158 K., 04.04.2016 T., www.emsal.yargitay.gov.tr. “İşçiye bordro
....imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret
....ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde
....fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.”; Aynı yönde bkz. Y.7.
....HD., 2015/6270 E., 2016/8661 K., 20.04.2016 T.; Y.9. HD., 2009/9576 E., 2011/7568 K., 21.03.2011 T., ....www.calismatoplum.org., 2011/4, s.280 vd.
182 ŞUA, s.87; KARACAN, s.120
55
ileri sürme imkanının olmayacağından bahisle imzasız bordrolarda tahakkuk yer alsa ve banka hesabına ödeme yapılsa dahi mahsup yapılması gerektiğine karar vermiştir.184 Aynı şekilde
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de önceki kararlarından farklı olarak, imzasız bordrolarda yazılı tahakkuk rakamlarının bankaya ödenmiş olması durumunda dönem dışlaması yerine, mahsup sistemi uygulanmasına karar vermiştir.185 Nitekim Ankara BAM da, imzasız bordrolarda fazla
çalışma tahakkuku halinde karşılığı bankaya ödenmiş olsa bile fazlasının her tür delille kanıtlanabileceğini ve mahsup sisteminin geçerli olacağını kabul etmiştir.186
Kanımızca, doktrinin eleştirel bakış açısına hak vermemek elde değildir. Nitekim Yargıtay ve İstinaf Mahkemeleri de bu konuda vermiş olduğu kararları yumuşatarak; işçinin Türk Hukuk Sistemi içerisindeki konumunu göz önünde bulundurup işçinin işveren karşısında ezilmesini vermiş olduğu kararla bir nebze önlemiş ve işçinin ispat hakkını fazla çalışma ücreti konusunda sınırlandırmaktan vazgeçerek serbest delil sistemini bir nebze de olsa kabul etmiş görünmektedir.
Bunun yanında her ay değişik miktarda yapılan ücret ödemelerinin bankadan değilde elden yapılıyor olması halinde, ödenen ücret üzerinde fazla çalışma yapıldığı işçi tarafından her tür delille ispat edilebilecektir. Oysaki, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını içeren her ay aynı miktarlarda yapılan ücret ödemeleri ister banka kanalı ister elden yapılsın, ödenen ücret üzerinde fazla çalışma yapıldığı her tür delille ispatlanmaktadır. Son olarak imzalanmamış ücret bordroları üzerinde fazla mesai tahakkunun bulunmadığı aylara ait fazla çalışma ücretleri de her tür delille ispatlanabilir olmaktadır.187
C. Bilirkişi Raporu
Bilirkişi raporu, Türk hukuk sistemimizde sıkça başvurulan dolayısıyla da iş hukukundaki uyuşmazlıkları çözmede yardımcı bir ispat aracı olarak öne çıkmaktadır. HMK’ya göre; “mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Bilirkişi, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak
184 Y.22.HD., 2014/26998 E., 2016/1091 K., 19.01.2016 T., ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.286 185 Y.9.HD., 2016/35375 E., 2016/21931 K., 12.12.2016 T., www.karararama.yargitay.gov.tr
186 Ankara BAM 7. HD, 2017/2798 E., 2017/2068 K., 13.09.2017 T., ÇİL, İş Uyuşmazlıkları, s.286
56
mahkemeye verir; verildiği tarih rapora yazılır ve duruşma gününden önce birer örneği taraflara tebliğ edilir. Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.”
Türk hukuk sisteminde işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücretleri gibi işçilik alacakları söz konusudur. Ayrıca, işçinin çalıştığı işyerindeki durum, işçilerin sayıları ve bu işçilerin görevlerine bağlı olarak işçinin işyerinde çalıştığı sürelerin hesaplanması gerekmektedir. İşçinin, işçilik alacaklarının ve işyerinde çalıştığı sürelerin hesaplanması belirli uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren konulardan olup bu alacakların hesaplanmasında hakimler bilirkişilerden yararlanmaktadır. Dolayısıyla, işçinin fazla çalışma sürelerinin hesaplanması ve buna ilişkin fazla çalışma ücretine hükmedilmesinde hakimler bilirkişilerden yardım almaktadır.
Bilirkişi tarafından hazırlanan rapor hakim tarafından serbestçe değerlendirilen bir ispat aracıdır. Bu nedenle bilirkişi raporları kesin delil teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, bilirkişi raporlarının fazla çalışmanın kanıtlanmasında, delil niteliğine haiz olabilmesi için ilgili raporun denetime elverişli olması yani fazla çalışma saatleri hesaplanırken kullanılan hesaplama yöntemlerinin ve dikkate alınan hususların bilirkişi raporunda net bir şekilde açıklanmış olması gerekmedir. Nitekim Yargıtay, fazla çalışma karşılığı ücret alacaklarının nasıl hesaplandığı, günde kaç saat kabul edildiği anlaşılmadığında, rapor denetime elverişli olmadığından, anılan eksiklikleri gideren, denetime elverişli rapor alınması gerektiği şeklinde hüküm kurmuştur. 188 Kanaatimizcede, bilirkişi raporlarının kesin delil olmaması ve dolayısıyla hakimi bağlamaması ve hakimin bu konuda kendi takdir yetkisini kullanması önemlidir. Bunun nedeni uygulamada karşılaşılan sorunlardır. Uygulamada, bir işçilik alacağı davasında bilirkişi