Avrupa Birliği kavramı, Şubat 1992 de imzalanan ve 1993 yılında yürürlüğe giren, Avrupa Birliği Antlaşması (Maastricht) ile ortaya çıkan bir süreçtir. Bu tarihten sonra,
150 AKUĞUR, s. 30. 151 AKUĞUR, s. 30.
topluluğun ismi Avrupa Birliği olarak belirlenmiştir. Temelini, ekonomik dayanışma olarak belirleyen Avrupa Birliği, zamanla siyasal, hatta sosyal bir birlik olma yolunda ilerlerken, üretim, hizmet, kalite, çalışma ve yaşam koşullarına ilişkin olarak, belirli standardizasyon çalışmaları da yapmakta olup bu çalışmalardan birini de mevzuata ilişkin uyum konuları oluşturmaktadır. Mevzuat uyumunun temelinde ise, yönerge yahut direktif olarak adlandırılan, üzerinde konsensüs sağlanmış kararlar yatmaktadır.
Avrupa Topluluğu yapısal hukukunu oluşturan antlaşmaların dışında kalan, konsey ve komisyon tarafından hazırlanan, tüzükler, yönergeler, kararlar, tavsiye ve görüşler Avrupa Birliğinin ikincil kaynaklarıdır. Yönergeler, Avrupa Topluluğu Antlaşmasının (ATA), 249. maddesinde (eski 189) düzenlenmiştir152. Buna göre, yönerge153, şekil ve yöntemlerin seçimi bakımından, yetkiyi ulusal kurumlara bırakarak, yöneldiği her bir devleti, varılacak sonuçlar bakımından bağlar154-155. İkincil kaynaklardan, tüzükler, yönergeler ve kararlar, topluluğun bir tür resmi gazetesi olan Official Journal’da yayınlanır. ATA m. 254, tüzüklerin ve tüm üye devletlere yöneltilen yönergelerin, bu yolla yayımlanmasını zorunlu kılmaktadır156.
Tümüyle bağlayıcı olan tüzüklerle karşılaştırıldığında, konsey ve komisyon tarafından yapılan yönergeler yöneldiği her bir devlet için, varılacak amaçlar bakımından bağlayıcıdır. Ancak uygulama yöntemine ilişkin tercih, yöneldiği devlete bırakılmıştır. Bu açıdan, tüzükler gibi topluluk hukukunun uygulanmasında üye devletler arasında birliği sağlamaya yönelik değildir. Yönergeler, uygulamada, temel olarak ulusal hukukların ATA m. 94 (eski 100) e uygun şekilde yakınlaştırılması için kullanılmaktadır157. 94. madde, konseye, ortak pazarın kurulması yada işlemesi üzerine doğrudan doğruya etkisi olan, üye devletlerin, yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerinin yakınlaştırılması için oy birliği ile yönergeler çıkarması görevini vermiştir158.
152 Madde, yönergeyi, üye devletleri ulaşılacak sonuçlar bakımından bağlayan tüzüklerden farklı olarak iç
hukukta doğrudan uygulanmayan ve bir düzenlemeye ihtiyaç duyan, muhatabının sadece üye devletler olduğu topluluk tasarrufu olarak tanımlanmıştır. www. Ekutup. dpt. gov.tr , 22.04.2006
153 Düzenlemenin isminin orijinalindeki gibi direktif (directive) olması gerektiğine dair bkz. ÖZDEMİR Sahir, Avrupa Topluluğunda İkincil Mevzuat ve Karar Alma Usulleri, Ankara 2001, s.2,
www.ekutup.dpt. gov. tr , 22.04.2006.
154 BOZKURT/ ÖZCAN/ KÖKTAŞ, Avrupa Birliği Hukuku, Ankara 2001 s. 117. 155 TEKİNALP Gülören/ TEKİNALP Ünal, Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul 2000, s.72. 156 BOZKURT/ ÖZCAN/ KÖKTAŞ s.117.
157 TÜRK Hikmet Sami, Avrupa Topluluklarına Üyeliğin Anayasa ve Ortaklıklar Hukuku Üzerindeki
Etkileri, Batider, 1989, C.XV, Sayı 1, s. 2.
Yönergelerin, en çok tercih edilen topluluk yasama şekli olduğu görülmektedir. Bunların etkileri, ulusal hukuk düzenlerine aktarılması ile mümkün olmaktadır. Yönergeler, gerekçeli olmalı ve anlaşmaya dayanmalıdır. Yönergelerin iç hukuka adapte edilmemesi veya uygun şekilde adapte edilmemesi durumlarında, bundan zarar gören AB vatandaşları, tazminat talep edebileceklerdir159.
Avrupa Birliği hukuk sisteminde, anonim şirketlerin bölünmesi kavramından önce, karşımıza birleşme kavramı çıkmaktadır. Birleşme, uygulamada daha çok görülen ve son yıllarda oldukça başvurulan bir büyüme, yeniden yapılanma modeli olması nedeniyle Avrupa Topluluğunca düzenlemeye tabi tutulmuş, bu amaçla birleşmeye ilişkin 3. Yönerge tanzim edilmiştir160. Yönergenin gerekçe niteliğini haiz giriş kısmında, 3. Konsey Yönergesinin temelini, topluluk anlaşmasının 54/3-g maddesinden aldığı belirtilerek, birleşen şirketlerle iş ilişkisine giren 3. kişilerin, özellikle alacaklıların, haklarının korunup bu kişilerin birleşme yönünden herhangi bir zarara uğramamaları gerektiği, ortaklar ve 3. kişilere sunulan korumaların, bu korumaları sağlama zorunluluğundan kaçınılamayacak şekilde bazı yasal uygulamaları sağlayacak şekilde genişletilmesi gerektiği ve hukuk güvenliği açısından birleşen şirketlerin birbirleriyle ve her bir şirketin kendi ortak ve alacaklılarıyla olan ilişkilerinin açıklıkla düzenlenip birleşmenin butlanının daraltılıp butlan davası açma hakkının belirli bir süreyle sınırlandırılmasının amaçlandığı görülmektedir.
Anonim şirketlerin bölünmesi açısından, 3. Yönergenin önemi, bölünmeyi düzenleyen 6. Konsey Yönergesinin, genel hatları ile 3. Yönergeye atıf yapmasından kaynaklanmasıdır.
1978 tarihinde kabul edilen yönergenin 32. maddesi uyarınca, üye devletler, 3 yıl içinde, bu yönerge hükümlerine uyum sağlamak için, zorunlu olan kanun, düzenleme ve idari işlemleri yürürlüğe koymakla yükümlüdürler. 3. Yönergenin kabulünün ardından geçen süre zarfında, birleşmenin yanı sıra, bölünmenin de düzenlemeye ihtiyaç gösterdiği anlaşılmakla, yine kurucu antlaşmanın 54/3-g maddesi temelinde, 17 Aralık 1982 tarihli 6.
159 BOZKURT/ ÖZCAN/ KÖKTAŞ s. 119 vd.
160 Düzenlemenin tam adı, Avrupa Topluluğunun Anonim Şirketlerin Birleşmesine İlişkin 9 Ekim
Yönerge kabul edilmiştir161. 6. Yönerge de, aynen 3. Yönergede olduğu gibi, gerekçe özelliğini haiz bir giriş bölümü ile başlamaktadır.
Buna göre;
Konsey kurucu antlaşması, madde 54/3- g de ve yerleşme özgürlüğü üzerindeki
kısıtlamaların kaldırılmasına yönelik genel programda öngörülen uyumlaştırma, 68/151/AET sayılı direktifle başlatılmış olduğundan, söz konusu uyumlaştırma halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin kurulması ve sermayelerinin idamesi ve değiştirilmesi bakımından, 77,91,AET sayılı direktif ile belirli türdeki şirketlerin, yıllık hesaplama bakımından, 78/660/AET sayılı direktif ile ve halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin birleşmeleri bakımından, 78/855/AET direktif ile devam ettirildiğinden, 78/855/AET sayılı direktif yalnızca halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin birleşmeleriyle ve birleşme sayılan bazı işlemlerle ilgili olduğundan; fakat komisyon önerisi bölünme işlemlerini de kapsadığından, Avrupa parlamentosunun ve ekonomik ve sosyal komitenin görüşleri, söz konusu işlemlerin düzenlenmesi lehinde olduğundan, birleşeme ve bölünme işlemeleri arasındaki benzerlikler nedeniyle birleşmeler ile ilgili olarak 78/855/AET sayılı direktifin verdiği güvencelerin atlatılması riskinden ancak, bölünme durumunda eşdeğer koruma için yasal düzenleme yaparak kaçınılabileceği için,
ortakların ve 3. şahısların menfaatlerinin korunması için, halka açık sınırlı sorumlu şirketlerin bölünmesine ilişkin üye devlet yasalarını, üye devletlerce bu tür işlemlere izin verildiği hallerde, uyumlaştırmak gerektiğinden,
sözkonusu uyumlaştırma bağlamında, bir bölünme işlemi içine giren şirketlerin hissedarlarının , olabildiğince nesnel bir biçimde, yeterli biçimde bilgilendirilmesi ve hakalrının uygun bir biçimde korunması çok önemli olduğundan;
teşebbüslerin işletmelerin veya işletme kısımlarını devri halinde çalışanların haklarının korunması, halen, 77/187/AET sayılı direktifle düzenlendiğinden;
tahvilat hamilleri dahil alacaklıların ve bölünme işlemi içindeki şirketler üzerinde talepleri olan diğer şahısları korunması ve böylece, bunların menfaatlerinin bölünme işleminden olumsuz şekilde etkilenmemesinin sağlanması gerektiğinden;
161 Düzenlemenin tam adı, Kurucu Antlaşmanın 54/3-g Maddesi Temelinde Halka Açık Sınırlı
Sorumlu Şirketlerin Bölünmesi Hakkında 17 Aralık 1982 tarihli, 82/89/AET sayılı 6. Konsey Direktifidir.
68/151/AET sayılı direktifteki ilan gereklerinin, 3. şahısların yeterli şekilde bilgilenmesi için, bölünmeleri de içine alacak şekilde genişletilmesi gerektiğinden,
bölünmeleri ile bağlantılı olarak ortaklara ve 3. şahıslara verilen güvencelerin, önemli noktalarda bölünmeye benzeyen bazı hukuki uygulamaları da içine alacak biçimde genişletilmesi ve böylece, sözkonusu korumayı sağlama yükümlülüğünden kaçınmansın imkansız kılınması gerektiğinden;
bölünme işlemine katılan şirketler arasındaki, onlarla 3. şahıslar arasındaki ve ortaklar arasındaki ilişkiler bakımından yasada belirlilik sağlamak için, mümkün olduğu takdirde eksikliklerin giderilmesini öngörerek ve iptal davası açabilme süresini kısıtlayarak hükümsüzlüğe yol açabilecek durumları sınırlandırmak gerektiğinden, işbu direktifi kabul etmiştir.
Denilerek yönerge gerekçesi ortaya konulmuştur.
Yönergenin 26. maddesi uyarınca, 01.01.1986 tarihinden önce üye devletlerin bu yönerge doğrultusunda, ilgili mevzuat ve idari düzenlemeleri yapacakları belirtilmiştir.
Gerek 3, gerekse 6 sayılı yönergeler incelendiğinde; esas itibari ile her ikisinin de çerçeve metinler oldukları ve üye devletlerin mevzuatlarını uyumlaştırma amacını güttükleri görülmektedir.
Kapsam itibari ile, hangi şirketlerin bölünmeye konu olacağı, 1. maddedeki atıf ile belirlenmiştir. 6. Yönergenin 1. maddesi, 3. Yönergenin 1. maddesinde sayılan şirketlerin bölünmesinin söz konusu olabileceğini belirtmiştir. 3. Yönergenin 1. maddesi ise sadece anonim şirketleri içermektedir162.
6. Yönergede, tam ve kısmi bölünme düzenlenmiştir. Ayrıca, bölünme şekli olarak, devralma yoluyla bölünme ve yeni şirketler kurulması yolu ile bölünme kavramlarına yer verilmiştir. Tam bölünmenin infisahla sonuçlanacağı, buna karşın bu infisahın tasfiyeyi içermeyeceği hususu da vurgulanmıştır. Yukarıda, gerekçe nitelikli giriş kısmında da belirtildiği üzere, alacaklıların ve pay sahiplerinin korunması ilkesi ile, aktif ve pasiflerin
162 6. yönerge açık bir şekilde anonim şirketlerden söz etmemekte, bu konuda, 3. yönergenin 1. maddesinde
belirtilen şirketler ibaresini kullanmaktadır. 3. yönergenin 1. maddesinde ise birlik üyesi ülkelerin anonim şirkete tekabül eden şirket yapılanmalarının tek tek zikredildiği görülmektedir.
kanunen intikali, yani külli halefiyet esası benimsenmiştir. Bunun haricinde, genel hatları ile bölünme sözleşme ve planının içeriği, bölünme usulü, bölünmenin sonuçları ve sorumluluklar da düzenlenmiştir.
Yönergenin 3. maddesinde, bölünmeye katılacak olan şirketlerin yönetim organları tarafından bir taslak bölünme sözleşmesi hazırlanmasının gerektiği belirtilmiştir. Taslak bölünme sözleşmesinde, bölünmeye katılan şirketlerden her birinin türü, unvanı, tescil merkezi, hisse mübadele oranı ve eğer söz konusu ise nakit ödeme tutarı, alan şirketlerin sermayesinde hisseler tahsis edilmesine ilişkin şartlar, bu hisselere sahip olunmasının hangi tarihten itibaren onların hamillerine, kara iştirak etme hakkı kazandıracağı ve bu hakla ilgili özel şartlar, bölünen şirketin işlemlerinin muhasebe yönünden hangi tarihten itibaren alan şirketlerden biri veya diğerinin işlemleri sayılacağı, kendilerine özel haklar bağlı olan hisselerin hamillerine ve hisse dışında menkul kıymetlerin hamillerine, alan şirketler tarafından verilen haklar veya onlarla ilgili olarak önerilen tedbirler yer almalıdır. Taslak bölünme sözleşmesinde, bunlara ek olarak, başka kavram ve konulara değinilmesi de mümkündür.
Yönergenin 4. maddesi gereğince, sözleşme ilan edilmelidir.
Yönergenin 5. ve 6. maddeleri, 3. Yönergenin 7. maddesindeki karar yeter sayısına atıf yaparak, bölünme için gerekli olan oranın, bölünmeye katılan ortakların genel kurullarında esas sermayenin 2/3 ünü temsil eden çoğunluk tarafından alınması gerektiğini düzenlemiştir. Buna karşın 3. Yönergenin 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendi, üye devletlerin, bu 2/3 lük nitelikli çoğunluk yerine, genel kurulda esas sermayenin en az yarısının temsil edilmesi kaydıyla, basit çoğunlukla da karar alınabileceğini belirtmiştir. Böylece 2/3 lük oranın tavan olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
6. Yönergenin 7.maddesinde, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organlarının bölünme raporu hazırlaması ve malvarlığı değişikliklerine ilişkin olarak bilgilendirme görevi düzenlenmiştir. Buna göre, bölünen şirketin yönetimi, taslak bölünme sözleşmesinin hazırlanması ile bölünme kararının genel kurulda alınması arasında geçecek süre içerisinde, malvarlığı ve borçlarda meydana gelebilecek değişikliklere ilişkin olarak bilgi vermelidir.
Yönergenin 8. maddesinde, bölünmenin denetimi düzenlenmiştir. Bölünme sözleşmesi ve raporu, özel olarak görevlendirilen denetçiler tarafından incelenmeli ve bu denetçiler tarafından bir rapor sunulmalıdır. Burada önemli olan bir husus, malvarlığının değerinin tespiti ve pay değişim oranının tespiti sırasında kullanılan tekniklerin farklı tekniklerle kıyaslanması, gerekirse desteklenmesidir. Bu şekilde, özel denetçiler tarafından yapılan bir denetim ve sunulan rapor, bölünmenin hukuka uygun olmasını ve pay sahiplerinin haklarının korunmasını amaçlamaktadır.
Yönergenin 9. maddesinde, bilgi alma hakkı düzenlenmiştir. Maddeye göre, bölünme plan ve raporu, denetim raporu ve şirketlerin son üç yıl içindeki bilançoları, bölünmeye karar verecek genel kurul toplantısından en az bir ay önce, bölünmeye katılan şirketlerin merkezinde pay sahiplerinin incelemesine sunulmalıdır.
12.madde, alacaklıların alacaklarını teminat almak amacıyla, bölünmeye katılan tüm şirketlerin, bu alacaklar nedeniyle, müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarını düzenlemektedir.
II - Alman Hukukunda
Alman hukukunda, şirketlerin bölünerek yapılanması, 28.10.1994 tarihinde kabul edilen ve 01.01.1995 tarihinde yürürlüğe giren Nevi Değiştirme Kanununun (Umwandlungsgesetz) 3. bölümünde düzenlenmiş ve kanunun bölünme türleri başlığını taşıyan 123. maddesi uyarınca, bölünme, 3 parça halinde tanımlanmıştır. Kanunun 124. maddesi, aynı kanunun birleşmeye taraf olabilecek hukuki sujeleri düzenleyen 3. maddesine atıfta bulunarak, bölünme türlerine göre bölünen veya devralınan şirket olarak bölünmeye taraf olabilecek hukuk sujelerini hükme bağlamıştır163. Kanun içeriğinde, bölünme sözleşme ve planı, bölünme raporu, denetleme, bölünmenin onaylanması, alacaklıların ve diğer hak sahiplerinin korunması gibi hususlar ayrıntıları ile düzenlenmiştir.
Alman hukukunda, tam bölünme, kısmi bölünme ve ayırma yoluyla bölünme olmak üzere, üç ayrı model düzenlemiştir. Ayırma yoluyla bölünmede, bölünerek ayrılan kısım
infisah etmemekte ve ayrılan bu kısım kendisini devralan şirketin pay sahipliği haklarını kazanmaktadır164.
Alman hukukndaki düzenlemelerin bölünmeye özgü olmaktan ziyade şirketlerin yeniden yapılandırılmaları temeline dayanması nedeniyle ayırma kurumu bölünme içine alınmıştır. Aynı durum, İsviçrede de tasarıya alınmış ancak kanunlaşma aşamasında metinden çıkartılmıştır165.
III - İsviçre Hukukunda
İsviçre hukukunda bölünme; Birleşme, Bölünme, Nevi Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanunda düzenlenmiştir.
Kanun içeriğinde, birleşme ve bölünmeye ilişkin konular birlikte düzenlenmiş durumdadır. 29. maddeden itibaren, bölünme düzenlenmektedir. Kısmi ve tam bölünme tanımlanmıştır. Kanun, genel hatları ile ortaklık hakları ve korunması, izin verilmiş bölünmeler,166 bölünme sözleşmesi ve planı, bunların içerikleri, bölünme raporu, bölünme sözleşmesi planı ve raporunun denetlenmesi, inceleme hakları, alacaklıların güvence altına alınması ve bölünmenin hukuki sonuçları gibi hususları düzenlemiştir.
IV - Amerikan Hukukunda
Amerikan hukuk sisteminde, şirketler hukukundaki bölünme kurumuna ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Kurumun vergisel kolaylıkları göz önüne alınarak Internal Revenue Code’da, vergisiz yeniden yapılandırma modeli olarak düzenlenmiştir167. Bu hali ile,
164 Ayırmaya ilişkin açıklamalar için bknz. s. 14.
165 Kavramın bölünme sayılmamakla birlikte, yeniden yapılanma modellerinden biri sayılması ve İsviçre
Borçlar Kanununun 181. maddesi gereğince sadece pasiflerin tek bir işlemle devredilebilmesi nedeniyle aktif ve pasiflerin tek bir işlemle intikalini sağlamak amacıyla malvarlığı devri altında ayrı bir düzenleme yapıldığına ilişkin açıklamalar için bknz. COŞTAN, s.19, 49 nolu dn. Alman ve İsviçre sistemleri birlikte değerlendirildiğinde ayırma kurumunun her iki ülkede de düzenlendiği ancak Alman sisteminin bunu bölünme içerisinde düzenleyip üçüncü bir tür olarak benimsediği görülmektedir. Ayırma kurumunun bölünme olmayıp alman hukukundaki düzenlemenin şirketlerin yeniden yapılandırılmalarını temel alan düzenlemeleri karma bir şekilde aynı yasa maddesinde düzenlemesi nedeniyle karşımıza çıktığına ilişkin bknz. HELVACI, S. 15-16, 35 nolu dipnot.
166 6. Yönergeden farklı olarak sermaye ortaklıkları ile kooperatiflerin bölünebileceklerini ancak
bunun kendi içlerinde gerçekleşebileceğini belirtmektedir. Örneğin, kooperatifin kooperatife bölünebilmesi gibi.
bizdeki, 4684 sayılı yasa uyarınca getirilen düzenlemeye paralel bir yaklaşım olduğu göze çarpmaktadır. Ancak Amerikan sistemindeki düzenleme daha ayrıntılıdır.
Amerikan modelinde 3 ayrı bölünme modelinden söz edilebilir. Birincisi spin- off modelidir. Spin-off’da, şirketin malvarlığının bir bölümü yeni kurulacak olan şirkete devredilir. Burada, bölünen şirket, yeni kurulan şirkette pay sahibidir. İkincisi, mevcut şirketin tamamının yeni kurulacak olan birden fazla şirkete devredilmesidir. Buna split up denir. Üçüncü model split off da ise, spin off168 dan farklı olarak hisse değiş tokuşu vardır. Bölünen şirketteki pay sahipliğinin bir bölümü ile devralan şirketin pay sahipliği hakları değiştirilmektedir. Bu değişimin, daha önceki pay ile orantılı olması zorunlu değildir.
V - İngiliz Hukukunda
Amerikan hukuku dışında en önemli bölünme uygulamalarının görüldüğü ülke İngiltere’dir. İngiltere sisteminde, bölünme kurumunu düzenleyen iki ayrı kanun mevcuttur169. Bunlardan birincisi, ödeme acziyetine düşmüş olan şirketlerin yeniden yapılandırılmasını sağlayan Insolvency Act dir170. Şirketlerin mal varlıklarının bir kısmını başka şirketlere devrederek yada şirketlerin birleşerek yeniden yapılandırılmalarını sağlayarak aczden kurtulmaları hedeflenmiştir171. Buna göre, yeniden yapılanmayı isteyen ortakların, şirket mallarının bir başka şirkete devri yoluyla yeniden yapılanma kararı almaları ve devir sözleşmesini yapması için tasfiye memuru atamaları gerekir172.
İkinci kanun ise The Companies Act (1985) dir173. Bu kanunda, halka açık şirketlerin mevcut yada yeni kurulacak en az iki şirkete malvarlığının devri hususu düzenlenmiş, pay sahiplinin devamı ilkesi kabul edilerek bölünen şirket hissedarlarının devralan yada yeni
168 Spin off yan ürün Split off yarılmak parçalanmak, bölünmek Split up bölüştürmek, ayrılmak,
bozuşmak anlamına gelmektedir. Bkz. İngilizce – Türkçe Redhouse Sözlüğü, İstanbul 2003, s.935, 937.
169 İngiliz Şirketler Hukukuna ilişkin ayrıntılı bilgi için bknz. ARKAN Sabih, İngiliz şirketler Hukukunda
Ortaklık Türleri, Batider 1976, C. VIII, s. 101-111, BUDAK Ali Cem, İngiliz Şirketler Hukukunun Ana Hatları, Batider 1991, C. XVI, s. 65-87.
170 Section 110 of The Insolvency Act 1986. Insolvency Act, İngiliz aciz hukukuna ilişkin bir kanun olup
ilgili düzenleme, Türk İcra ve İflas Kanununda, sermaye şirketlerinin yeniden yapılandırılmasını içeren düzenlemeye benzemektedir.
171 GRIGER Nicholas, UK Company Law, England 1997, s. 547. 172 COŞTAN s. 43.
kurulan şirkette pay sahibi olacakları belirtilmiş174, böylece, Avrupa Birliği yönergelerine uyum sağlanmış ve bölünmenin, bölünen şirketin sermaye koyması usulü ile yapılması gibi bir düzenlemeye yer verilmemiştir175.
G - TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE BÖLÜNME DÜZENLEMELERİ