Genel kurul tarafından, usulüne uygun olarak bölünme kararı alındıktan sonra, yönetim organı, bölünmenin tescilini talep edecektir. Tasarıda, bu husus, 179. maddede düzenlenmiştir. Maddenin son fıkrası uyarınca bölünme, ticaret siciline tescille geçerlilik kazanacaktır. Bu durum, tescilin bildirici değil kurucu bir etkiye sahip olduğunu göstermektedir. Tescille birlikte, envanterde yer alan tüm aktif ve pasifler devralana geçecektir. Bu şekilde, malvarlığı devrinin ipso iure olduğu ve külli intikale dayalı olduğu
hususları vurgulanmıştır. Tam bölünme halinde, devreden şirketin infisah anı da, tescil anıdır.
Maddenin 2. fıkrası gereğince, bölünme işleminin kısmi mahiyette olması halinde, devreden şirketin sermayesinin azaltılması gerekiyorsa, esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilecektir. Buna karşın devralan şirketin sermaye artırımına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. M. 152/2 de, devralan şirketin, birleşmenin gereği olarak, sermayesini artırmışsa bu konudaki esas sözleşme değişikliğinin de ticaret siciline sunulması gerektiği belirtilmiştir. Kanımızca sermaye artırımına ilişkin hususun da aynı şekilde tescil edilmesi gerektiği, 179. madde kapsamında zikredilmelidir. Bölünen şirket paydaşlarının ve dolaylı olarak alacaklıların haklarını koruyan sermaye artırımı müessesesi, bölünmenin zorunlu olmayan ancak tipik unsurlarından biridir.
Tescil konusu mehaz İsviçre Birleşme Kanununun 51 ve 52. maddelerinde tanzim olunmuş, yönetim kurulunun tescil talebi, sermaye azaltılmasının tescili, tam bölünmenin sonucunda, devredilen şirketin bölünmenin tescili ile birlikte sicilden terkin edileceği, tescilin kurucu mahiyeti ile malvarlığı geçişinin ipso iure olduğu vurgulanmış ve 102/1 a maddesi gereğince, tescile ilişkin ayrıntıların yönetmelikle belirleneceğini belirtmiştir.
Alman Nevi Değiştirme Kanununun 130. maddesi de, tescili düzenlemiş, tescilin kurucu özelliği vurgulandıktan sonra, bölünen ve devralan şirketler arasında bir ayrım yaparak, bölünmenin hukuki sonuçlarını doğurmasında, bölünen şirketin tescil anını baz almıştır244.
Bölünme işlemi ile ilgili ilginç olan bir düzenleme de, kararın ticaret sicil gazetesinde ilanına ilişkin bir düzenlemenin bulunmamasıdır. Birleşmeye ilişkin ilanın, 154. madde kapsamında düzenlenip zorunlu kılınması yanında, bölünmenin bundan müstesna bırakılması dikkat çekicidir245. Oysa ki, 6. Yönerge, 15. maddesinde, bölünmenin yürürlük tarihinin, üye ülkeler tarafından belirleneceğini açıkladıktan sonra, 16. maddesinde ilan hususuna değinmiş ve bölünmenin şirketlerin kamuyu aydınlatma yükümünü
244 COŞTAN, s. 103.
245 Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının ortak tebliğinde de ilan hususu öngörülmemiş ve
bölünmenin ticaret siciline tescil ile geçerlilik kazanacağı belirtilmiştir. Birleşme kararının ilanını düzenleyen 154. maddenin gerekçesinde, ilanın üçüncü kişiler ve 158. maddenin uygulanması açısından önem taşıdığı belirtilmiştir. 158. madde iş ilişkilerinin geçişini düzenlemekte olup bölünme açısından karşılığı 178. maddedir.
düzenleyen246, Avrupa topluluğunun 68/151/EEC sayılı yönergesinin 3. maddesi gereğince üye devletlerin kanunlarında öngörülen şekilde yayınlanacağını belirtmiştir.
Yapılan tescil işlemi sonrasında, İsviçre Birleşme Kanunu m. 104 dekine benzer bir düzenleme yeni Türk Ticaret Kanunu tasarısında yoktur. 104. madde, tescil sonrasında devralan şirketin devraldığı gayrimenkullere ilişkin olarak, tapuda başvuruda bulunması gerektiğini, işlemin kısmi bölünme olması halinde, bu işlemin derhal talep edileceğini ve tapudaki işlemin resmi şekilde yapılacağını belirtmektedir. Kanımızca tasarıda, bu tür bir düzenlemenin olmaması bir eksikliktir. Her ne kadar tasarının 128/2 maddesi gereğince, sermaye olarak şirkete getirilen gayrimenkullerin tapuya şerhi düzenlenmiş ve Yargıtay uygulamalarında, sermaye olarak getirilen taşınmazın satımı halinde, şirket lehine kararlar verilse de, kısmi bölünme sonucunda, bölünen şirket adına kayıtlı bir gayrimenkulün, devralan adına tescili istenmediğinde, bölünen şirketin bu gayrimenkulü elden çıkarması mümkün olabilecektir. Bu durumda, gayrimenkul üzerindeki şerh, bölünen şirket adına olduğunda, iyiniyetli üçüncü kişilerin tapuya güvenerek yaptıkları iktisaplar korunacak ve devralan şirket mağdur olacaktır. Her ne kadar, bölünme sözleşme veya planında bölünmeye konu olan taşınmazlara ilişkin olarak, devralan lehine şerh verilmesi hususu, sorunu çözebilecek potansiyeldeyse de, bu konuda genel bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Buna karşın tasarının 128/3 ve 6762 sayılı yasanın 140/2 ve 285/2 maddelerinde belirtilen kolaylık karşısında, talep üzerine yapılacak işlem resmi şekle tabi olarak yapılmamalıdır. Nitekim, resmi şekil şartı, malvarlığı geçişinin ipso iure olmasını, külli intikali ve külli halefiyeti hedef tutan müessese temeli ile de bağdaşmamaktadır247-248.
246 COŞTAN, s.103.
247 492 sayılı Harçlar Kanununun 123. maddesine 4684 sayılı yasayla eklenen fıkra gereğince, bölünme
işlemi neticesinde tapuya yapılacak tescil işlemi için eğitime katkı payı ve döner sermaye bedeli dışında harç alınmayacaktır. YEŞİL Metin, Uygulamada Tapu İşlemleri, 8, baskı,İstanbul 2002, s. 65.
248 Yeni Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı taslağının 17.
maddesinde “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Türk Ticaret Kanununun kabulünü izleyen altı ay içinde Kültür ve Turizm Bakanlığından, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünden, Denizcilik Müsteşarlığından ve Türkiye Patent Enstitüsünden görüş alarak bir tebliğ yayımlar; bu tebliğde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapı değişiklikleriyle ilgili olarak tapu ve gemi sicili ile fikrî mülkiyete ilişkin sicillerde ve benzeri sicil ve kayıt belgelerinde yapılması gerekli işlemlerin usul ve esaslarını düzenler; başvuruda bulunacak kişileri ve ibrazı gerekli belgeleri gösterir.” Denilerek ilgili sicillerin tutulması hususunun tebliğ yolu ile düzenleneceği belirtilmiş, madde gerekçesinde ise şu açıklamaya yer verilmiştir: “Şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri taşınmazlar, gemiler, markalar, patentler, faydalı modeller, tasarımlar, fikir ve sanat eserleri ve benzeri gibi çeşitli türdeki malvarlığı unsurlarının, bazen sahip değiştirmelerine veya bazen de yeni türe uyarlanmalarına ihtiyaç duyurur. Bu değişiklik ve uyarlamalar, çeşitli sicillerde işlem yapılmasını gerekli kılar. İşlemlerin türü ve gerekli belgeler bazı sorunlar çıkarabilir. Bunlar yeni bir tescilin mi gerektiği, yoksa uyarlamanın mı yeterli olacağı konularında ve harçlarda çıkar. Şirketteki yapı değişikliği o malvarlığı konusunun bazen bir işletme veya şirketten diğerine devrini bazen de sadece unvan değişikliğini gerektirir. Söz konusu tescil işleminin usul ve esaslarıyla işlemin yapılabilmesi için belgelerin
E – HAK SAHİPLERİNİN KORUNMASI