BÖLÜM 3: PROGRAM VE KĐTAPLARIN KARŞILAŞTIRILMASI
3.1. Eski, Yeni Programın Karşılaştırılması
Os limites objetivos da coisa julgada referem-se aos elementos da sentença sobre os quais incidem a coisa julgada. A sentença compõe-se de três elementos: relatório (CPP, art.
investigado” (A prova por indícios no processo penal, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 86). Antonio Magalhães Gomes Filho, A motivação..., p. 138, esclarece que a expressão indício, na terminologia processual mais moderna, “deve ser entendida como uma espécie do gênero prova, a prova indireta (ou prova crítica), em contraposição à noção de prova direta (ou prova histórica), segundo uma distinção que não está fundada na eficácia persuasiva, mas sim na relação entre o fato a ser provado no processo e o objeto da prova. [...] Não há, portanto, uma diferença ontológica ou estrutural entre prova direta e prova indireta (ou indício), mas tão só uma distinção fundada na relação entre o fato que cada uma delas permite conhece o o thema probandum”.
240 Para análise específica sobre coisa julgada, cf. Enrico Tullio Liebman. Eficácia e autoridade da sentença. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. Ada Pellegrini Grinover. Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
241 Gustavo Badaró, Processo..., p. 383.
242 Sobre o fato naturalístico imputado, esclarece Vicente Greco Filho que se trata do fato enquanto realidade
histórica, ainda que não trazido por inteiro. Afirma: “É sobre o fato, que é a causa de pedir, que se concentra a atividade jurisdicional penal, e se o dispositivo da sentença corresponde à procedência ou improcedência do pedido contido na denúncia ou queixa, que é o pedido de condenação, essa conclusão somente pode ser considerada em relação à imputação, ou seja, ao fato imputado, que é o que delimita a atividade jurisdicional” (Manual..., p. 323).
381, I e II), motivação fática e jurídica (CPP, art. 381, III) e dispositivo (CPP, art. 381, IV e V).243
Os limites objetivos da coisa julgada quanto à perda de bens pressupõem a delimitação do objeto do processo. Sempre que a acusação requerer a declaração de perda de bens, o objeto do processo conterá dois aspectos: a) o fato naturalístico consistente numa conduta típica, antijurídica e culpável e b) os bens, direitos e valores derivados desse evento.
A condenação penal pode ensejar duas hipóteses: a) declaração total ou parcial da perda de bens; b) improcedência do pedido de perda de bens.
A declaração total ou parcial da perda de bens significa que a imputação patrimonial foi decidida. Isto é, houve o julgamento do pedido posto em relação aos bens supostamente adquiridos a partir da infração penal discutida.
Nesse caso, a ocorrência da coisa julgada material, pressuposto para a perda definitiva dos bens244, leva à impossibilidade de se rediscutir a imputação do fato criminoso e a imputação patrimonial, salvo na hipótese de revisão criminal (CPP, art. 621).245
A improcedência do pedido de perda de bens, diante da condenação penal definitiva, não possibilitará, em sede de revisão criminal, o advento de prejuízo ao acusado no tocante à perda de bens. No sistema processual penal brasileiro inexiste revisão pro societate. A revisão criminal, pois, não pode ser prejudicial ao seu autor.
Também é possível que haja condenação penal definitiva, mas sem decisão quanto à perda de bens, ante a ausência de imputação patrimonial. Nesse caso merece discussão a possibilidade de se cogitar do advento de controvérsia judicial específica sobre a perda de bens.
Admita-se que quando do ajuizamento da ação penal e até o seu término, não tenha sido possível descobrir eventuais bens adquiridos a partir da infração penal. No entanto, posteriormente tais bens são descobertos. O sistema processual penal brasileiro admite o ajuizamento de uma ação penal específica para a perda de bens, tendo como pressuposto a condenação penal anterior?
A ausência de autorização legal a respeito leva à impossibilidade de se iniciar uma demanda penal específica para a perda de bens.
243 Gustavo Henrique Badaró, Processo..., p. 383. 244 Marco Antonio de Barros, Lavagem..., p. 283.
245 A perda de bens pode ser discutida em sede de revisão criminal. Cf. João Conde Correia. O “mito do caso
A imputação patrimonial constitui-se em um fato naturalístico autônomo em relação ao fato criminoso, porém não é possível negar sua natureza acessória no tocante à imputação principal. E, em decorrência disso, o sistema atual prevê que essas imputações sejam decididas no mesmo contexto e pelo mesmo ato judicial. Em outras palavras, o juiz natural da perda de bens é o da decisão da culpabilidade.
Percebe-se que, nessa situação, o atual sistema é insuficiente para a repressão ao patrimônio ilícito. Daí a tendência internacional e também nacional de se projetar uma ação civil de perda de bens.246
A decisão que decreta a extinção da punibilidade antes de definir o mérito da ação penal, guarda as mesmas consequências de estabilidade da sentença de improcedência.247 Nesse caso, uma vez declarada extinta a punibilidade, fica ausente qualquer possibilidade de se emitir decreto condenatório e, consequentemente, de se declarar a perda de bens. As exceções aqui coincidem com aquelas para a hipótese de absolvição, conforme se verá.
Porém, o assunto merece atenta análise na hipótese de morte do agente, causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, I). Essa situação revela uma deficiência do sistema processual penal brasileiro no tocante à perda de bens.
A morte do agente investigado ou acusado de tráfico de drogas impede a condenação por esse delito e, consequentemente, impede a perda de bens como efeito decorrente de eventual processo penal por tráfico de drogas.
No entanto, tal fato não inviabiliza eventual discussão processual por lavagem de dinheiro. Basta que o sujeito ativo da lavagem seja distinto do agente morto. A imputação da lavagem de dinheiro dispensa a certeza da autoria, a própria condenação ou mesmo estando extinta a punibilidade da infração penal antecedente (§ 1º do art. 2º da Lei 9.613/1998, com a redação dada pela Lei 12.683/2012).
Imagine-se, contudo, no exemplo acima, que o agente autor da lavagem de dinheiro faleça no curso do processo de lavagem. Nessa situação, ocorrerá a extinção da punibilidade e os bens em discussão, derivados do tráfico de drogas, serão transmitidos aos herdeiros do agente acusado.
Percebe-se, assim, a necessidade de se instituir mecanismo processual que admita, mesmo após a morte do agente, a perda de bens, derivados da prática criminosa. E essa
246 Sobre isso, há em trâmite no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 5.681/2013, apresentado na Câmara dos
Deputados, em 29/05/2013, cujo objeto é a instituição da ação civil pública de extinção de domínio. Em síntese, projeta-se a possibilidade da perda civil de bens de qualquer natureza, ou valores que sejam produto ou proveito, direto ou indireto, de atividade ilícita. Sobre o assunto, ver o estudo de André Prado Vasconcelos. Extinção civil
do domínio. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
tendência é vista no cenário internacional. Trata-se das hipóteses de perda de bens fundadas em uma não condenação.248
A sentença absolutória transitada em julgado, por sua vez, impede a rediscussão dos fatos, diante de seu caráter de imutabilidade absoluta.249 A exceção fica por conta da sentença que reconhece a inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado ou incompleto, impondo medida de segurança (CPP, art. 386, pár. ún., III). Nessa situação, conhecida por
absolvição imprópria250, torna-se possível a perda de bens.
Assim, a absolvição definitiva251, inclusive decorrente de revisão criminal252, e a decisão de arquivamento da investigação penal, em relação à perda de bens, poderá dar ensejo às seguintes situações:
a) subsistência da perda dos instrumentos do crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (CP, art. 91, II, a);
b) subsistência da perda do produto do crime (CPP, arts. 119 e 779); c) impossibilidade/desconstituição da perda do proveito do crime.
A primeira hipótese justifica-se pela necessidade de o sistema manter-se coerente. Não será a absolvição ou a desconstituição do julgado condenatório que permitirá eventual restituição de bens cuja natureza e porte sejam ilícitos. Tais fatos são autônomos em relação à infração penal discutida. (citar Pedro Iokoi)
O Código de Processo Penal não autoriza a restituição de coisas e de produto do crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, e isso, mesmo após o trânsito em julgado (CPP, art. 119).253 Esse mesmo dispositivo do Código de Processo Penal autoriza a restituição se os bens pertencerem ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. Aqui a
248 O assunto foi tratado no capítulo 3, item 3.7.4. Para análise específica sobre o tema, ver notas de rodapé 355,
360 e 361.
249 Vicente Greco Filho, Manual..., 8 ed., p. 322. 250 Gustavo Henrique Badaró, Processo..., p. 371.
251 Sobre o assunto afirma Vicente Greco Filho: “[...] a cognição definitiva absolutória é incompatível com
restrições pessoais ou patrimoniais adotadas em cognição provisória que teve por fundamento o fumus boni iuris e o periculum in mora não mais presentes em virtude da absolvição” (Manual..., 10. ed., p. 366). Conforme se verá, para a perda de bens essa afirmação não poderá ser absoluta.
252 Afirma Gustavo Badaró: “O provimento da revisão, com a consequente absolvição do condenado, também
restabelece outros direitos perdidos em razão dos efeitos penais secundários e efeitos extrapenais da condenação” (Processo..., p. 698).
253 A redação do art. 119 do Código de Processo Penal faz expressa menção às coisas a que se referem os art. 74
e 100 do Código Penal. No entanto, tais artigos dizem respeito à estrutura existente antes da reforma do Código Penal, por meio da Lei 7.209/1984. A redação do então art. 74 guarda identidade com a atual redação do art. 91, II, a e b, do Código Penal. O então art. 100 do Código Penal determinava ao juiz que, embora não apurada a autoria, deveria ordenar o confisco dos instrumentos e produto do crime, desde que consistissem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituísse fato ilícito. E quanto a essa redação do art. 100 do Código Penal, merece registro a redação do art. 779 do Código de Processo Penal, que determina que “o confisco dos instrumentos e produtos do crime, no caso previsto no art. 100 do Código Penal, será decretado no despacho de arquivamento do inquérito, na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória.”
melhor interpretação indica que para que ocorra a restituição nesses casos, a origem, o uso, a posse ou a detenção do bem não pode revelar ilicitude em si, sob pena de incoerência sistêmica.
O produto do crime, se a restituição for possível, será devolvido ao lesado. Do contrário, a perda será mantida (CPP, art. 779).
Já quanto à terceira situação, que se refere ao proveito do crime, não se vislumbra a possibilidade de persistir a perda após eventual absolvição.
Nessa situação, a desconstituição da imputação do fato criminoso leva à desconstituição da imputação patrimonial, que se refere ao proveito do crime. Como já esclarecido, a imputação patrimonial pressupõe o vínculo entre os bens, direitos e valores adquiridos e a infração penal discutida. Vê-se aí nítida relação de acessoriedade. Inexistindo a condenação penal, inexistirá seu efeito, consistente na perda do proveito do crime. Aqui fará jus o acusado a perdas e danos quanto à eventual efetivação da perda dos bens previamente à decisão da revisão criminal.