EŞLERDEN BİRİNİN BOŞANMA DAVASI AÇMIŞ OLMASI

Kesinleşmeden itibaren üç yıl geçtikten sonra her bir eş boşanma davası açabi- lir ve davayı açacak eşin kusur durumu sonuca etki etmeyip, davayı önceki davadaki kusurlu eş açmış olsa bile hâkim boşanmaya hükmedecektir1335. Yani önceki boşan- ma davasında davacı olan eşin üç yıllık fiili ayrılık halinden sonra açılacak davada da davacı tarafı teşkil etmesi şart değildir, önceki davanın davalısı da bu davayı açabi- lir1336.

Ret kararının kesinleşmesi üzerine açılacak davayı eşlerden herhangi biri aça- bileceğinden, önceki davada davacı ya da davalı olmanın, temelden sarsılma veya fiili ayrılık halinde kusurlu ya da kusursuz olmanın davanın açılması bakımından önemsizliği sonucu doğmaktadır1337. Bu nedenle, davacısı olduğu önceki davada boşanmaya sebep olan olay ya da olguları gerçekleştiren eş, bu davanın reddi üzeri- ne, üç yıl boyunca ortak hayatın kurulamamasını sağlayan taraf kendisi olsa bile süre dolduktan sonra TMK m. 166/IV uyarınca boşanma davası açabilecek ve hâkim de boşanmaya hükmetmek zorunda olacaktır ve bu ikinci davada davalı eş TMK m.

1332

Oğuzman / Dural, Aile, s. 131; Aktaran: Öztan, Aile, s. 703, d. 3129; Dural / Öğüz / Gümüş, s. 121; Gençcan, Nafaka, s. 821.

1333

Oğuzman / Dural, Aile, s. 131; Öztan, Aile, s. 703.

1334

Oğuzman / Dural, Aile, s. 131; Dural / Öğüz / Gümüş, s. 121.

1335

Köprülü / Kaneti, s. 177; Öztan, Aile, s. 705; Akıntürk / Ateş Karaman, s. 274; Kılıçoğlu, Aile, s. 116; Hatemi, s. 108; Hatemi / Kalkan Oğuztürk, s. 121; Köseoğlu / Kocaağa, s. 158; Gençcan, Nafaka, s. 824.

1336

Köprülü / Kaneti, s. 177; Kılıçoğlu, Aile, s. 115; Hatemi, s. 108; Hatemi / Kalkan Oğuztürk, s. 121; Köseoğlu / Kocaağa, s. 158; Gençcan, Nafaka, s. 824.

1337

185 166/II’ de yer alan imkândan yararlanarak davanın reddedilmesini sağlayamayacak- tır1338.

Eşlerden birinin kendi kusuruna dayanarak boşanma davası açması halinde, kimse kendi kusurundan hak elde edemez ilkesinin bir gereği olarak, davalı eşe da- vacının daha fazla ya da tam kusurlu olduğunu belirterek boşanma sonucu elde edil- mesinin önlenmesi yönünde bir imkân tanınmıştır1339. Bu halde tamamen ya da daha fazla kusurlu olan eşin, boşanmanın reddedilmesi kararının kesinleşmesinden itibaren üç yıl sonra, TMK m. 166/IV’ ün diğer koşullarını da sağlamak suretiyle fiili ayrılık yöntemine başvurmasının hakkın kötüye kullanımı teşkil edeceği doktrinde bazı ya- zarlarca; bu yaklaşım tarzıyla kusurlu eşe prim verildiği, önceki davada davalı tara- fından davacının daha kusurlu olduğu itirazının ileri sürülerek reddedilmesi üzerine kusurlu davacının üç sene bekleyerek başlangıçta arzu ettiği boşanma sonucuna ula- şabildiği gerekçeleriyle savunulmaktadır1340. Bu tartışma bakımından bu durumun hakkın kötüye kullanımının bir görünüm biçimi olduğu görüşüne katılmak mümkün görünmektedir. Davalı, davacının daha kusurlu olması nedeniyle, def’ i imkânından yararlanarak davanın reddedilmesini sağladığı takdirde, reddedilen davadaki davacı- nın TMK m. 166/IV hükmünün içerdiği kolaylıktan mahrum bırakılması yönünde bir hükme kanunda yer verilebilirdi.

Ortak hayatı kurmaktan kaçınan eşe üç yılın dolmasını beklemeksizin terke da- yalı boşanma davası açılabilir1341.

1338

Oğuzman / Dural, Aile, s. 132; Dural / Öğüz / Gümüş, s. 121.

1339

Öztan, Aile, s. 704; TMK 166/II.

1340

Oğuzman / Dural, Aile, s. 132; Dural / Öğüz / Gümüş, s. 121-122. Bu bakımdan karşıt görüşe göre; kanunun TMK m. 166/IV’ te üç yıl süresince ortak hayata devam amacıyla bir araya gel- meyen eşlerin bu evlilik birliğini artık yürütemeyeceğini kabul etmiş ve reddin kesinleşmesini de sadece sürenin tespiti bakımından aramış olması karşısında burada bir hakkın kötüye kullanımı hali mevcut değildir (Öztan, Aile, s. 705).

1341

186 SONUÇ

Aile, toplum düzenini oluşturan en küçük sosyal birim olması nedeniyle, bütü- nü oluşturan bu küçük birimin sağlam temellere dayalı olması, toplum düzeninin sağlıklı, huzurlu ve güvenli bir ortamda işleyebilmesini sağlayacaktır. Ailenin bahso- lunan önem ve işlevi nedeniyle de kurumun hukuk düzeni tarafından korunması maksadıyla gerek Anayasa gerekse kanun hükümleri yoluyla, hakkında pek çok hü- küm sevk olunmuştur.

Toplum üzerinde bu şekilde önem ve işlevi olan aile kurumunun hukuk nez- dinde meydana gelebilmesi ise evlilik ilişkisinin kurulmasıyla mümkün olacaktır. Asli amacının sürekli hayat ortaklığı olması arzulanan evlilik birliğinde, bu amaçtan uzaklaşma sonucunu doğuracak olay ve olguların taraflar arasında gerçekleşmesi halinde bu ilişkinin çözülmesi boşanma kurumu yoluyla sağlanabilecektir.

Boşanma için kabul edilen sistem ve ilkeler hukuk düzeni tarafından o dönem- de uygulanan politikaya göre tespit edilecek olup, birey mutluluğu ve toplum düzeni kavramlarından hangisinin diğerine tercih edildiğine göre değişkenlik gösterecektir. Eski dönemlerde kabul gören, toplum düzeni için bireyin mutluluğunun feda edilebi- leceği şeklindeki boşanma sonucu elde etmeyi güçleştirici yaklaşımın katı biçimde uygulanmasından günümüzde vazgeçilmiş olup, kanunda yer alan belirli sebeplerin ve hâkim hükmünün varlığı halinde evliliğin çözülebilmesine imkân tanınarak bire- yin mutluluğu kavramının sağlanması yoluna gidilmektedir. Dikkat edilmesi gereken husus; hukuk düzenimizin bireyin mutluluğu kavramına atfettiği değerin ‘her ne pa- hasına olursa olsun’ şeklinde bir yaklaşım ile sağlanmadığı, boşanma sonucu elde edilebilmesi için yasal birtakım nedenlerin ve hâkim hükmünün varlığı şartlarını aramak suretiyle toplum düzeni ve birey mutluluğu kavramlarını bağdaştırıcı bir çö- züm tarzı benimsediğidir. Bu yaklaşım tarzı, kanunun ne serbest boşanma sistemini ne de boşanmanın yasak olduğu sistemi salt olarak kabul ettiğini gösterir. Çalışmanın ilgili bölümlerinde açıklandığı üzere, her iki sistem de bünyesinde bir takım sakınca- lar içerir. Mutlak bir boşanma yasağı uygulandığı takdirde, toplumu oluşturan birey- leri mutsuz evlilikler içinde kalmaya zorlama sonucu doğacağı ve en nihayetinde bu durumun toplum düzeni üzerinde olumsuz etkileri olacağı muhakkaktır. Boşanma hususunda taraflara tanınacak mutlak serbesti ise, herhangi bir mahkeme denetimi ya

187 da kanun tarafından sayılan nedenlerin temel alınması hali olmaksızın, bir borçlar hukuku sözleşmesinin sona ermesinden farksız bir biçimde, tarafların salt iradeleri- nin varlığı halinde evlilik ilişkisinin çözülmesi keyfiliğine meydan verme şeklindeki sakıncaları haiz olduğundan bu yaklaşım da istenmeyen sonuçlara neden olacaktır.

Türk hukukunda boşanma nedenleri bakımından kabul gören boşanma ilkesi, boşanmanın hâkim hükmüne ve belirli sebeplere dayanması ilkesidir. Bu ilke çerçe- vesinde boşanmanın gerçekleşmesi; ortada geçerli bir evlilik birliğinin varlığı, ka- nunda sınırlı sayı yöntemiyle öngörülen nedenlerin evlilik birliğinde gerçekleşmesi ve hâkim kararının varlığı şartlarına bağlıdır. Taraflar, kanun tarafından öngörülme- yen bir nedeni boşanma nedeni olarak davalarında dayanak göstermezler.

TMK’ nın 161’ inci ve 166’ ncı maddeleri arasında düzenlenen boşanma ne- denleri altı adet olup bunlar; zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasıdır. Boşanma nedeni oluşturan olayın kanunda ismen belirtilip belirtilme- mesine göre yapılan ayrım özel-genel boşanma nedenleri olarak adlandırılır. Boşan- ma nedenini oluşturan olayın varlığının tek başına boşanma sonucu doğurmaya elve- rişli olması ya da bunun varlığının tek başına yeterli olmayıp, bu olay nedeniyle bir- liğin çekilmez hale gelmesinin beklenerek durumun hâkim tarafından takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi bakımından yapılan ayrım ise mutlak-nispi boşanma nedenleri olarak adlandırılır.

Kanun; özel boşanma nedenleri yoluyla, öngörmüş olduğu nedenlerin evlilik birliği içinde gerçekleşmesi halinde, bu durum ispat edilebiliyorsa; hâkimin takdir hakkını bertaraf etmek suretiyle taraflara bir kolaylık sağlamıştır. Öngörülen şartların tamamı sağlanır ve bunlar kanunun aradığı şekilde ispat edilebilirse hâkimi boşan- maya hükmetmek zorunda bırakmıştır. Esasen bu bir kolaylık olsa da uygulayıcılar ellerinden geldiğince bu yolları tüketmemekte, kendilerine gelen boşanma taleplerini; genel boşanma nedeninde öngörülen, amiyane bir tabirle ‘hukuki kılıf’ kapsamına girdirmeye çalışmaktadırlar; çünkü genel boşanma nedeni kapsamına her türlü olay ya da olgu girebilir ve genel boşanma nedeninde taraflardan sarsılma sonucunu doğu- ran olay ile sarsılmanın varlığının ispatı istenir ve sarsılmanın varlığı hususunda hâkimin takdir hakkına olanak tanır. Hâkim; sarsılmanın olup olmadığına da önün-

188 deki olayın özellikleri, boşanma talebinde bulunanların sosyo-ekonomik hallerine göre değerlendirmelerde bulunarak karar verir. Yani özel boşanma nedenlerindeki gibi boşanmaya neden olan olayın kesin bir biçimde ortaya konulmasını, tüm şartla- rın sağlanmasını beklemez. Evlilik birliğinde öyle bir durum oluşmuştur ki, o durum başka bir evlilik için boşanma nedeni olamayacakken, hâkimin önündeki olayda evli- lik birliğini sarsmış olabilir. Hâkim sarsılmaya kani olduğu takdirde boşanmaya hükmeder. Temelden sarsılma, özel boşanma nedenlerindeki ispat güçlüğünü içer- mediğinden; genel boşanma nedeni, en çok tercih edilen neden olmakta ve özel bo- şanma nedenleri işlevsizleşmektedir.

Kanunun eşler arasında birliğin temelden sarsılması sonucu doğuracak nitelik- teki olayları tek tek sayma yoluna gitmeyişi yerindedir, çünkü bu nitelikteki olaylar sosyal hayattaki değişime göre zaman içerisinde farklılaşabilirken, içinde bulunulan yere göre de değişebilir. Ayrıca hukuk biliminin dinamik niteliği karşısında kanunun kazuistik yöntem kullanması ondan beklenen yarara ulaşmayı engeller. Bu nedenle kanunun genel bir boşanma sebebi öngörerek, temelden sarsılmaya elverişli olan olayların neler olabileceği yönündeki boşluğu doldurmayı hâkimin takdir yetkisine bırakması şeklinde nispi bir boşanma nedenine yasal dayanak kazandırması kanaa- timce yerindedir.

Temelden sarıcı nitelik taşıma bakımından son derece ağır haller olan özel bo- şanma nedenlerine kanun koyucu tarafından kanunda yer vermek yönündeki eğilimi- nin sebebi; zeminini bu özel nedenlerin oluşturduğu davalarda davacının hâkimde kanaat uyandırmakla uğraşmasının istenmemesi ve bu hallerin varlığının evlilik bir- liğinin devamını çekilmez hale getireceğinin baştan kabul edilmesidir. Durum böyle olsa da tez çalışmasının ilgili bölümlerinde de izah olunduğu üzere, fikrimce özel boşanma nedenlerine kanunda ayrıca yer verilmesine gerek bulunmamaktadır. Zira kanunda sayılan tüm özel boşanma nedenleri zaten evlilik birliğini temelinden sarsıcı nitelik içermektedir ve özel neden olarak adlandırılan olay ve olgulardan herhangi birinin evlilik birliğinde gerçekleşmesi halinde taraflar bu olay ya da olguyu, birliği temelden sarsıcı nitelikte olduğu iddiasıyla TMK m. 166/I çerçevesinde dava edebi- lecektir. Hatta sadece özel boşanma nedenleri değil, eşlerin anlaşarak veya fiili ayrı- lık olgusuna dayanarak boşanma imkânlarının da zeminini temelden sarsılma oluş-