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partir da negociação da melhor forma de realizar o interesse público.

1.8 Proteção do interesse público por meio da coordenação administrativa

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, os interesses públicos correspondem à “dimensão pública dos interesses

individuais”, ou seja, dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da

sociedade, que não necessariamente coincidem com os interesses do Estado ou demais entes estatais.41

No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao investigar o conceito de interesse público, ressalta a importância da observação feita por JOSÉ AFONSO DA SILVA quanto ao pluralismo de que se constitui a sociedade brasileira, que é campo fértil para conflitos, em vista das gritantes diferenças econômicas, sociais, culturais, religiosas, filosóficas, etc.

“Não se pode também dizer que o interesse público coincida sempre com o interesse da totalidade dos cidadãos que compõem

41

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determinada comunidade, uma vez que os interesses são, em regra, conflitantes. Em um Estado que adota, a partir do preâmbulo da Constituição, a idéia de uma sociedade pluralista, está afirmada a existência de diversidade de opiniões, de ideais, de culturas, de religião, de classes sociais, cada qual com seus próprios interesses. Como diz José Afonso da Silva, ‘optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos. O problema do pluralismo está precisamente em construir o equilíbrio entre as tensões múltiplas e por vezes contraditórias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar decisões irredutíveis’”.42

Em linhas gerais, entende-se como público o interesse cujo objetivo é o bem-estar geral, ou seja, aquele que melhor atenda quantitativa e qualitativamente os direitos fundamentais das pessoas, tanto individuais como sociais, de modo a acomodar as diferenças e harmonizar ou prevenir o maior número de conflitos dentro da sociedade.

De qualquer forma, é incontroverso que a Administração Pública deve resguardar e promover o interesse público, em nome dos indivíduos beneficiários da atividade administrativa, e, para tanto, é dotada de poderes imprescindíveis para o exercício desse mister.

A disponibilidade do interesse está diretamente ligada à sua natureza.

Como as relações privadas caracterizam-se pela fruição exclusiva das pessoas envolvidas, e, em regra, limitam-se à esfera individual, é possível a disposição de seu objeto, direta e imediatamente, pelos indivíduos titulares.

42

35 Nas relações públicas, como o interesse geral é gerido por um ente que não detém sua titularidade, em princípio, dele não se pode dispor.

Para a verificação da disponibilidade do interesse público, a doutrina pátria43_{, baseada na italiana, distingue os níveis de exercício}

do poder administrativo em duas categorias: a primária e a secundária.

O interesse público primário decorre da organização estatal, cuja tutela foi outorgada pelos cidadãos à Administração Pública. Apresenta-se com caráter absoluto, inegociável e inflexível, e se expressa por meio de decisões vinculadas ao conteúdo da norma. Nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO “são os interesses da coletividade como um

todo”.44

O interesse público secundário decorre da atuação da Administração Pública como ente particular, em prol de interesse privado. Apresenta-se com caráter relativo, negociável e flexível, e se expressa por meio de decisões discricionárias. Nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO são os interesses que o Estado “poderia ter como

qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade”.45

Como visto, o interesse público primário relaciona-se com a atividade estatal vinculada e o interesse público secundário, com a atividade estatal discricionária.

43 _{Cf. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 43-45; Diogo de}

Figueiredo MOREIRA NETO, Mutações do Direito Público, p. 325; entre outros. 44

Curso de Direito Administrativo, p. 44. 45_{Ibidem, p. 44.}

36 A competência para atuação vinculada ou discricionária depende do grau de liberdade conferido ao administrador.

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, os atos vinculados “são os que a Administração pratica sem margem alguma de

liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termo objetivos”; e atos

discricionários são “os que a Administração pratica dispondo de certa

margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a

deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo”.46

Como se vê, a discricionariedade existe para possibilitar alguma mobilidade na edição e no conteúdo dos administrativos, de modo a viabilizar, na prática, a atuação estatal. Em linhas gerais, trabalha com o chamado mérito do ato administrativo, que inclui a indagação de sua conveniência e oportunidade, cujo controle judicial é restrito à apreciação da finalidade, da competência e da forma.

Sobre o mérito do ato administrativo, GERSON DOS SANTOS SICCA exprime que:

“O mérito designa, em linhas gerais, a área de liberdade de apreciação conferida ao administrador, destinada por razões técnicas, políticas, ou por impossibilidade de definição a priori do sentido da norma, circunstâncias que geram uma incerteza a ser solucionada somente a partir de um juízo subjetivo do agente público”.47

No Direito Público contemporâneo, a discricionariedade ganha força por conta da freqüente e reiterada opção

46

Curso de Direito Administrativo, p. 375. 47

37 legislativa em adotar inúmeros conceitos jurídicos indeterminados na redação das normas, em vista da impossibilidade de abarcar todas as situações que seriam necessárias para um ordenamento individualizado.

No que se refere à atuação administrativa, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO aponta que a técnica legislativa não pode deixar de se valer tanto de conceitos unissignificativos, com delimitações

“rigorosas, objetivas, inconfutáveis”, ligados à vinculação, quanto de conceitos plurissignificativos, que “abriga(m) em seu bojo a indeterminação, a fluidez dos conceitos práticos”, ligados à discricionariedade.48

Sintetiza o referido autor:

“Ao lado dos conceitos unissignificativos, apoderados de conotação e denotação precisas, unívocas, existem conceitos padecentes de certa imprecisão, de alguma fluidez, e que, por isso mesmo, se caracterizam como plurissignificativos. Quando a lei se vale de noções do primeiro tipo ter-se-ia vinculação. De revés, quando se vale de noções altanto vagas ter-se-ia discricionariedade.

Sendo impossível à norma legal – pela própria natureza das coisas – furtar-se ao manejo de conceitos das duas ordens, a discrição resultaria de um imperativo lógico, em função do quê sempre remanesceria em prol da Administração o poder e encargo de firmar-se em um dentre os conceitos possíveis.

Vale dizer, a liberdade administrativa estender-se-ia ao longo do

percurso de imprecisão do conceito utilizado”.49

Por um lado, tal técnica acarreta uma enorme insegurança aos administrados e uma dificuldade ainda maior no controle dos atos. Por outro, disponibiliza infinitas possibilidades de adequação das normas ao caso concreto, especialmente utilizando-se dos princípios da ponderação,

48

Curso de Direito Administrativo, p. 815. 49_{Ibidem, p. 815.}

38 da razoabilidade e da proporcionalidade, o que valoriza o intérprete e o aplicador da norma e enriquece o campo de atuação jurídica, dotada de maior independência.

Pela via coordenativa, os administrados auxiliam o administrador público a preencher o conteúdo discricionário e a interpretar os conceitos indeterminados, com o escopo de definir a melhor forma de concretizar o interesse público, dentre as várias opções apresentadas, todas igualmente válidas.

Nesse contexto, em vista da discricionariedade administrativa, encontra-se no interesse público secundário um campo fértil para ser atendido por meio da concertação e da cooperação, com a utilização dos meios processuais adequados como instrumentos, o que prestigia a legitimidade e a efetividade das decisões, de acordo com as necessidades concretas do interesse envolvido.