Dikey Anlaşmaların Piyasa Kapama Etkis

Sobre a aplicação da teoria dos efeitos nos termos do artigo 2° caput do Diploma Antitruste Brasileiro, que submete à aplicação desta os atos que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional, a pouca jurisprudência em casos de cartéis internacionais tem afirmado seu caráter extraterritorial nas circunstâncias em que há afetação do mercado brasileiro. Nesse sentido, no caso do cartel internacional de vitaminas, o único em que o CADE se manifestou sobre o tema, o Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, cujo voto prevaleceu, afirmou:

é induvidosa a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional e mesmo que nenhum

106 efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente dos atos praticados fora do Brasil107.

Considerou, então, o voto vencedor como critério para aplicar a legislação antitruste brasileira no caso, ou seja, para que a jurisdição brasileira incidisse sobre a prática anticompetitiva em questão, o local da verificação dos efeitos, como expressamente admitido pelo dispositivo legal. Pela leitura do trecho do voto, vale notar também que o Conselheiro Relator reiterou o dispositivo em questão sobre a aplicação da jurisdição brasileira enquanto competente para apreciar práticas anticompetitivas, ainda que seus efeitos não tenham sido concretizados, mas que exista sua “potencialidade”. Assim, previu estender, conforme lhe permite a legislação, a competência brasileira àqueles efeitos, ainda que considerados potenciais.

O voto-vogal do então Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo traz relevantes considerações sobre a matéria ora em estudo:

Uma jurisdição é afetada por cartel – e, portanto, este deve ser objeto de condenação nesta jurisdição – se sua área de abrangência inclui no todo ou em parte o objeto do cartel (i.e. o mercado afetado pela conduta concertada). É absolutamente o local onde o acordo é desenhado (onde ocorreram reuniões, acompanhamento de condutas, etc.), se em São Paulo, São João da Boa Vista, Ilha de Comandatuba, Paris, Madagascar ou o espaço sideral. Relevante é o espaço abrangido pelo objeto do acordo. (...). O local onde o cartel é celebrado é irrelevante em uma análise de mérito. Importa saber qual foi o espaço abrangido pelo acordo entre empresas (grifos nossos). 108.

107 _{Conforme voto do Conselheiro Relator no bojo do Processo Administrativo de 08012.004599/1999-18} (BRASIL, 2007, p. 7).

108 _{Conforme voto-vista do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no bojo do Processo Administrativo de} 08012.004599/1999-18 (FURQUIM, 2007, p. 7).

107 O acórdão do caso foi igualmente expresso ao reconhecer a aplicação da teoria dos efeitos ao caso:

Aplicabilidade da lei brasileira a atos praticados no exterior que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional: princípio dos efeitos (art. 2° da Lei n° 8.884).

No bojo do Processo Administrativo de n. 08012.004897/2000-23 (BRASIL, ANO), caso conhecido como “cartel internacional das lisinas”, o parecer da SDE, à fl. 1942 e 1944, respectivamente, dos autos do processo, também afirmou:

Tendo ocorrido um ato no exterior que tenha a potencialidade de produzir efeitos no Brasil, seus responsáveis devem ser processados perante a lei brasileira.

Tendo em vista a potencialidade de gerar efeitos no Brasil, a partir dos atos ocorridos fora do território nacional, justifica-se a atuação da SDE.

Também no acima mencionado caso sobre o alegado cartel internacional de lisinas, nota-se que a SDE determinou enquanto Representadas do polo passivo as subsidiárias ou escritórios de representação no Brasil das empresas envolvidas no cartel internacional e de acordo com o § único do artigo 2° c/c/ artigo 88, I do Código de Processo Civil, notificou as Representadas para apresentação de suas defesas. Porém, ao cabo de sua análise, a SDE concluiu, que não houve há indícios de participação das empresas Representadas no cartel investigado, mas sim das empresas matrizes sendo que as filiais brasileiras deveriam ter sido utilizadas apenas para fins de notificação das empresas estrangeiras que cometeram a infração contra a ordem econômica.

Tal entendimento, contudo, não foi avaliado em última instância administrativa pelo CADE, pois o Conselho reconheceu de plano a incidência da prescrição intercorrente e

108 arquivou a investigação, não enfrentando questões secundárias. Assim, o Conselheiro Relator do caso, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, concluiu em seu voto vencedor:

Por outro lado, a ausência de maiores elementos que esclareçam o vocábulo “efeitos” do artigo 2° caput do Diploma Antitruste Brasileiro é refletida também na jurisprudência, que tampouco definiu parâmetros mais detalhados para qualificar o termo mencionado pelo dispositivo. É certo, no entanto, que o voto vencedor no caso trouxe importantes argumentos e fatos para consubstanciar que o cartel de vitaminas, reconhecidamente praticado na Europa, produziu suficientes efeitos no Brasil a ponto de resultar na sua condenação pelas autoridades brasileiras. Referido voto109, assim, para fins de configuração dos efeitos no mercado brasileiro, ressaltou que ainda que não existisse nenhuma fábrica das referidas vitaminas na América Latina com exceção de uma filial da BASF, com

109 _{Constata-se que em toda a América Latina não existe nenhuma unidade produtora de vitaminas, excetuando-se} uma pequena unidade da BASF localizada no Brasil para a produção de vitamina B5, conhecida como pantotenato de cálcio, e tão-somente para uso veterinário. Além desta fabrica da BASF, encontram-se também poucas plantas industriais de processamento e transformação de formas oleaginosas das vitaminas A e D em forma de pó, comercializadas exclusivamente no mercado de produtos veterinários. (...) Considerando-se, pois, que o mercado brasileiro de vitaminas é provido quase que totalmente por importações, e a partir dos dados da Secretaria da Receita Federal-SFR/MF, repassados pela SEAE, (...) percebe-se que a soma das participações dos mercados indica uma forte concentração dos mercados dessas vitaminas, configurando uma posição de dominância incontestável dessas empresas. Contudo, para além da posição de dominância incontestável dessas empresas, é possível concluir pela existência de um reflexo direto sobre o mercado brasileiro das condutas ilícitas praticadas na Europa. Tal conclusão é imediatamente verificável a partir da comparação com os dados que constam da Comissão Européia (itens 166 a 168), na qual se vê que a participação de mercado das representadas em nível mundial para as vitaminas A e E. (...) Outra linha de comprovação que converge para a formação de que o cartel apontado não poderia mesmo deixar de produzir seus deletérios efeitos no Brasil se refere à estrutura organizacional das empresas envolvidas, bem como à similitude na comunicação com suas respectivas matrizes. (...) A estrutura organizacional desses grupos, considerando-se suas ramificações nos negócios de vitaminas no Brasil, permite reconhecer, por si só, a possibilidade de propagação dos efeitos do cartel praticado no exterior. (...) Por todo o exposto acima, considero que, pelo menos no que se refere à divisão de mercados entre as representadas, as provas são suficientes para concluir não apenas pela potencialidade de efeitos danosos ao mercado brasileiro senão pela sua efetiva e concreta constatação. Na verdade, os indícios coligidos permitem presumir, como faz a SDE, que os efeitos nocivos desse cartel sobre o mercado brasileiro de vitaminas tenham se propagado de forma muito mais importante do que os dados disponíveis nos autos permitem quantificar. Nesse sentido, há que se mencionar que estudos realizados por pesquisadores estrangeiros estimam que o impacto desse cartel no Brasil ao longo de toda sua duração (1990-1999) levou a um prejuízo de mais de 183 milhões de dólares com o sobrepreço pago sobre as importações de numerosos tipos de vitaminas. (BRASIL, 2007, p. 14)

109 base nos dados da Receita Federal, o mercado nacional era quase que totalmente abastecido por importações provindas das empresas internacionais participes do cartel.

Assim, o CADE concluiu que os efeitos danosos do cartel internacional de vitaminas estavam configurados tendo em vista que o mercado brasileiro era, à época que operou o cartel, abastecido quase que 100% pelo mercado internacional por meio de importações das empresas matrizes das subsidiárias brasileiras na Europa, as quais eram as representadas no processo e já haviam sido condenadas na Europa pela conduta, algumas inclusive tendo reconhecido sua culpa. Também considerou que a documentação probatória indicava que a coordenação das quantidades e preços das vitaminas a serem vendidas no Brasil era determinada pelas empresas matrizes. Entendeu, dessa forma, que o mercado brasileiro foi prejudicado já que as vitaminas eram exportadas para o Brasil e aqui chegavam como resultado do conluio deflagrado no exterior com alcance mundial. De tal modo que, ausente a concorrência entre as empresas matrizes, as vitaminas comercializadas no Brasil – todas provenientes das sedes das representadas no estrangeiro – tiveram seu preço majorado em razão da existência do cartel.