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Diante da globalização da economia do mundo, é inexorável que as investigações de cartéis sejam enfrentadas simultaneamente por várias jurisdições. Faz-se assim fundamental conhecer as características da aplicação da jurisdição extraterritorial pelas agências de defesa da concorrência no mundo, quando previstas em suas legislações, e saber as circunstâncias em que tais instrumentos foram aplicados.

Da pesquisa conduzida pela publicação Global Competition Review, do ano de 2010, 40 das 42 jurisdições pesquisadas informaram que adotam em seus ordenamentos

110 jurídicos de defesa da concorrência mecanismos para o exercício extraterritorial da jurisdição. São elas: África do Sul, Alemanha, Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Chipre, Coréia do Sul, Eslovênia, Dinamarca, França, Grécia, Hungria, Índia, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia, Nigéria, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Polônia, Portugal, Reino Unido, Rússia, Suécia, Suíça, Turquia e Ucrânia. A União Europeia também afirmou positivamente. Chile e Colômbia não estabelecem em suas legislações nenhuma previsão para o exercício da jurisdição extraterritorial em matéria concorrencial. Em relação ao Chile, foi informado que o Diploma Antitruste Chileno, DL n. 211, é válido e aplicável somente dentro do território do país. Já a legislação de defesa da concorrência da Colômbia não se estende aos fatos ocorridos fora do país.

Dos 40 países que informaram dispor de dispositivos de exercício de jurisdição extraterritorial, todos confirmaram que as legislações internas de defesa da concorrência consagram a teoria dos efeitos para a aplicação da extraterritorialidade. Dos 40 países que afirmaram que adotam a teoria dos efeitos para fins de determinação da jurisdição extraterritorial, três deles, Coreia do Sul, Estados Unidos da América e Nova Zelândia – além da União Europeia – reportaram terem se valido desse dispositivo recentemente, conforme melhor detalhado na sequência.

A Coreia do Sul reportou que, em 2002 e 2003, seu órgão antitruste aplicou sanções administrativas consubstanciadas em multas pecuniárias às empresas estrangeiras que participaram dos cartéis de eletrodos de grafite e de vitaminas. Em 2008, o órgão também aplicou multas em quatro empresas que participaram do cartel asiático de papel, em uma investigação iniciada através do programa de leniência e que foi conduzida em cooperação com as autoridades antitrustes da Austrália.

Os Estados Unidos da América informaram que a teoria dos efeitos é aplicada às situações em que a conduta anticompetitiva praticada fora do país produz efeitos “substantivos” e “intencionais” no território estadunidense, conforme jurisprudência

111 estabelecida pelo caso Hartford Fire Ins Co vs. Califórnia (1993). Nos termos da decisão de primeira instância do caso USA vs. Nippon Paper Industries Co. (1997), ficou estabelecido que a jurisdição estadunidense de seu principal Diploma Antitruste, o Sherman Act, é igual para casos de natureza civil e criminal. A Suprema Corte ainda não endereçou essa questão.

A Nova Zelândia, por sua vez, informou que, nos termos da decisão em Harris vs. Comissão do Comércio (2009), as cortes neozelandesas têm jurisdição sobre o “ato ou omissão que resultar na prática, consentimento ou autorização de entendimentos anticompetitivos que for direcionado ao mercado neozelandês e que for ’implementado’ no território”, mas ressaltou que esta decisão pende de apelação pela Suprema Corte do país. Ademais, participantes de cartel serão considerados presentes na Nova Zelândia quando tiverem meramente participado de comunicações no país através de faxes, e-mails ou telefonemas, consistentemente com dispositivos iguais aos da legislação antitruste contidos na legislação de comércio internacional, conforme o caso Commerce Commission vs. Discount Premium Holidays & Ors (2007). Adicionou que o órgão antitruste tem tomado medidas contra as empresas estrangeiras, por exemplo, no caso do cartel dos quadros de distribuição isolados a gás (Gas Insulated Switchgear – GIS) em que os investigados eram empresas europeias que tinham operações no país através de suas subsidiárias. Também, em outros dois casos recentes, Commerce Commission vs. Koppers Arch Wood Protection (NZ) Ltd [2007] 2 NZLR 805 e Commerce Commission vs. Visy Board (NZ) Ltd [11 June 2009] HC, Auckland, CIV-2007-404-7237, todos os indivíduos que figuram no polo passivo da investigação residem fora da Nova Zelândia.

A União Europeia citou o artigo 101 do Tratado de Funcionamento da União, o qual é aplicado às partes localizadas fora da União Europeia, mas cujas atividades ilícitas produziram efeitos na concorrência dentro da União Europeia. Em termos gerais, justifica-se a aplicação da teoria dos efeitos em relação aos cartéis internacionais nas situações em que os acordos anticompetitivos tenham “imediatos” e “substanciais” efeitos na União Europeia. Citou também casos de cartéis em que esse entendimento foi exposto: realçadores de sabor (2002), videotape (2007), bananas (2008) e mangueiras marítimas (2009).

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Capítulo III - A Cooperação no combate aos cartéis internacionais:

instrumentos existentes e características

1. Panorama mundial no combate aos cartéis internacionais

A partir deste ponto, será apresentada uma breve introdução sobre o panorama mundial no combate aos cartéis internacionais, com o recrudescimento da aplicação das leis nas Américas, Europa, Ásia-Pacífico, Oriente Médio e África.

No final da última década, a defesa da concorrência presenciou desenvolvimentos gigantescos em todo o mundo, marcando-se como período em que o combate aos cartéis internacionais se tornou prioridade para as agências. O aumento do número de países que passou a criminalizar as condutas de cartel transformou para sempre o cenário mundial do Direito Antitruste. Das 23 jurisdições europeias pesquisadas que reportaram regular a conduta de cartel internamente, onze impõem sanções penais à conduta de cartéis. Países como a Grécia e a Eslovênia aplicaram penas máximas para os condenados do cartel. Quatro países nas Américas do Norte e do Sul passaram a ter legislações nacionais que criminalizam a conduta de cartel. Países da Ásia, do Oriente Médio e da África também recentemente passaram a perseguir criminalmente os indivíduos e empresas participantes de cartel.

A tendência global verificada para a criminalização do cartel tem sido acompanhada pelo crescimento dos programas de leniência, que resultaram em pagamentos milionários de multas pelas empresas multinacionais condenadas pela conduta. Países que recentemente adotaram ou revisaram seus programas de leniência incluem Áustria, Bélgica, Bulgária, China, Chipre, República Tcheca, Dinamarca, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Coreia do Sul, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Holanda, Nova Zelândia, Noruega, Polônia, Portugal, Romênia, Rússia, Singapura, Eslováquia,