Dijital Eserlerde Tükenme İlkesinin Geçerliliği Sorunu

E-kitap, mp3 formatındaki müzik parçası veya bilgisayar programı gibi dijital eserlerde tükenme ilkesinin geçerliliği meselesinin çözümü bu eserlerin yayma hakkının konusu edilip edilememesinde yatmaktadır.

Genel kabule göre yayma hakkının konusuna sadece fiziken somutlaşmış eserler ve eser nüshaları girmektedir. Kitap, tablo, heykel gibi maddi bir nesne üzerinde somutlaşmış eserlerin satılış, kiralama veya ödünç verme suretiyle piyasaya sürülmesi yayma teşkil etmektedir (FSEK m. 23). Dijital eserin içine kayıtlı olduğu CD gibi bir veri taşıyıcısı içerisinde piyasaya sürülmesi halinde de fiziken somutlaşmış, eşya hukuku kurallarına göre mülkiyeti devredilebilir fiziki bir nüshanın varlığı kabul edilmektedir369. Buna göre, içerisinde e-kitap kayıtlı olan CD’nin alım – satımı ile basılı kitap arasında hukuki bir farklılık bulunmamaktadır. Dijital eser verisini taşıyan CD’nin satış ve dağıtım ile mülkiyetinin devriyle birlikte eser sahibinin CD üzerindeki yayma hakkı tükenecektir. Kullanıcı tarafından CD’nin tasarruf işlemine konu edilerek bir başka kişiye satılmasına eser sahibi mani olamayacaktır.

Tartışmalı olan mesele herhangi bir veri taşıyıcısına kayıtlı olmaksızın doğrudan doğruya internet üzerinden indirilerek (download) edinilen e-kitap,

367 _{TEKİNALP, § 14 Nr. 106, s. 191.} 368 _{KALİ, s. 62.}

bilgisayar programı gibi dijital eserler için de tükenme ilkesinin geçerli olup olmadığıdır. Soruya olumlu yanıt verilmesi halinde kullanıcılar dijital verileri somut eşyalar gibi yine internet üzerinden satıp devredebilecek, olumsuz yanıt verilmesi halinde ise eser sahibinin rızası olmaksızın dijital eserin bir başkasına devri fikri haklarının ihlaline yol açacaktır.

Alman doktrininde ve yargı kararlarında370 _{da, dijital eserin internet} üzerinden doğrudan bilgisayara indirilmesi (download) ile dijital eserin bir veri taşıyıcısına (CD, DVD, USB vs.) kaydedilmiş halde satın alınmasının hukuken farklı sonuçlar doğuracağı kabul edilmektedir. Alman hukukundaki kabule göre; ilk halde yayma hakkına konu edilecek fiziki bir nüsha olmadığından, yayma değil umuma erişilebilir kılma hakkı (FSEK m. 25II/UrhG §19a) geçerli olacaktır. Umuma erişilebilir kılma hakkının tükeneceğine ilişkin yasal bir düzenleme de bulunmadığından, doğrudan internet üzerinden bilgisayara yüklenen e-kitaplar için tükenme ilkesi uygulanamayacaktır. Buna bağlı olarak e-kitabın ikinci el satışı, diğer bir ifadeyle kullanma hakkının devri için hak sahibinin ayrıca onayının olması gerekmektedir. İkinci halde ise, e-kitabın veri taşıyıcısına kayıtlı olarak satın alınmasında taşıyıcının fiziki varlığı olması sebebiyle piyasada el değiştirmeye müsait fiziken çoğaltılmış eser nüshasının olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda veri taşıyıcısındaki kitap için yayma hakkının söz konusu olacağı ve veri taşıyıcısına kayıtlı halde satılan kitaplar için yayma hakkına bağlı olan tükenme ilkesinin geçerli olacağı kabul edilmektedir371_.

370 _{Konuyla ilgili önemli bir Alman yargı kararı için bkz. OLG Hamm Urt. v. 15.5.2014 – 22 U}

60/13, GRUR 2014, s. 859. Mahkeme vermiş olduğu kararda online olarak edinilen bir sesli kitabın sadece şahsi amaçla kullanılabileceğine ilişkin sözleşmeye konulan genel işlem şartıyla sesli kitabın üçüncü kişilere devredilmesinin veya kopyasının verilesinin yasaklanmasını hukuka uygun bulmuştur.

371 _{KATZENBERGER, Ruth; Error in objecto – Warum E-Books keine Bücher sind, Das Offene}

Bibliotheksjournal, Ausgabe 1/2014, s. 96-98. SCHIPPEL, Robert; E-Books im Spiegel des Immaterialgüterrechts, MMR 2016, Rn. 806. Söz konusu yaklaşımın hukuki sonucu olarak kitapçıdan kitap satın alınması halinde tükenme ilkesi geçerli olduğu için bu kitap tekrar satılabilecekken, online mağazadan edebi bir eserin sesli kitap formatında satın alınması halinde tükenme ilkesi geçerli olmadığı için sesli kitap tekrar satılamayacaktır. Yazarlara göre bu durum ekonomik bir paradoksa yol açmaktadır; HOEREN Thomas/JAKOPP Sebastian, Der Erschöpfungsgrundsatz im digitalen Umfeld Notwendigkeit eines binnenmarktkonformen Verständnisses, MMR 2014, s. 647.

E-kitap, bilgisayar programı gibi dijital eserlerin üçüncü kişiye devredilip devredilemeyeceği hususunda bizim de katıldığımız ağırlıktaki görüş internetten doğrudan indirilen eserleri umuma iletim hakkı çerçevesinde değerlendiriyor olsa da doktrinde ve yargı içtihatlarında yeknesaklık sağlandığı söylenemez. Tartışmacılara göre dijital bir eserin üçüncü kişiye satılıp satılamayacağı sorusunun cevaplanması için öncelikle alıcı ve satıcı arasındaki sözleşmesel ilişkinin türü tespit edilmelidir. Doktrinde bir görüş, taraflar arasında tıpkı basılı kitaplarda olduğu gibi satış sözleşmesi kurulduğunu ileri sürerken; diğer bir görüş, meseleyi lisans sözleşmesi çerçevesinde değerlendirmektedir372_{. E-kitabın ardıl} satışı konusunda, devredilen dijital kopya üzerinde eser sahibinin telif hakkının tükenip tükenmediği meselesi, diğer bir ifadeyle tükenme ilkesi (Erschöpfungsgrundsatz) kilit rol oynamaktadır. Doktrinde hukuki ilişkiyi satış sözleşmesi olarak değerlendirenlere göre tek seferde ve devamlı olmak üzere tasarruf işlemi yapılmıştır ve dijital kopya üzerindeki telif hakları –klasik basılı kitaplarda olduğu gibi– tükenir. Satıştan sonra eser sahibi kitabın sonraki satışlarına, kiraya verilmesine veya yok edilmesine karışamaz. Hukuki ilişkiyi lisans sözleşmesi olduğu görüşünü savunanlar ise, alıcının e-kitap üzerindeki hakları tümüyle devralmadığını, ancak sadece sözleşmeden doğan bir kullanma yetkisine sahip olduğunu ileri sürmektedir373_.

Türk ve Alman doktrininde genel kabul ikinci görüşten yana olmakla birlikte Avrupa Adalet Divanı 2012 tarihli UsedSoft v. Oracle kararında internet üzerinden indirilen bilgisayar programlarında alıcı ve satıcı arasındaki hukuki ilişkiyi satış sözleşmesi olarak nitelendiren ve konu ile ilgili tartışmaları alevlendiren bir karara imza atmıştır. Verilen kararla belli şartlar altında, fikri hak sahibinin iznine ihtiyaç duyulmaksızın bilgisayar programının üçüncü kişilere devrinin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

372 _{EGGEN Mirjam, “eBook – myBook oder yourBook?”, recht – Zeitschrift für juristische}

Weiterbildung und Praxis, 2017, sayı 109, s. 114.

373 _{EGGEN, s. 115. Meseleyi lisans sözleşmesi çerçevesinde değerlendiren görüş için bkz.}

3.1.3. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 3 Temmuz 2012 tarihli UsedSoft v.