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O liberalismo enfatiza o papel do intercâmbio que ocorre nas condições de mercado como mecanismo de coordenação. Assim, economicamente falando, o liberalismo endossa

a expansão da economia de mercado por meio da generalização da forma de commodities para todos os fatores de produção (incluindo a força de trabalho e o conhecimento) e a extensão da troca monetizada e formalmente livre para todas as esferas das relações sociais possíveis.

Politicamente, poderíamos dizer que o processo de decisão liberal clássico poderia envolver os seguintes elementos:

1) Estado constitucional, com limitados poderes substantivos que o autorizem intervir na economia e na sociedade;

2) Estado compromissado com a maximização das liberdades formais para que as partes contratem e com o reconhecimento legal das liberdades dos sujeitos na esfera pública;

3) esfera pública construída em torno da liberdade espontânea de associação dos indivíduos para perseguirem qualquer atividade social que não seja proibida por leis constitucionalmente válidas.

Portanto, em termos ideológicos, o liberalismo demanda que as relações econômicas, políticas e sociais sejam melhor organizadas por meio de escolhas formalmente livres de sujeitos formalmente livres e racionais que procuram alcançar seus próprios interesses materiais ou ideais no seio de um quadro institucional que, acidentalmente ou deliberadamente, maximiza o escopo das escolhas formalmente livres.

Esses princípios podem mesmo conflitar sobre o fim das anárquicas relações de mercado, o processo de decisão coletiva e auto-organização espontânea, assim como sobre as liberdades substantivas e formais disponíveis para as matérias econômicas, legais e civis.

A partir da matriz interpretativa dos princípios liberais, o relativo equilíbrio do liberalismo econômico, político e social conta com o cambiante equilíbrio das forças dentro de um compromisso institucionalizado, mas cambiável.

Assim, o ressurgimento do liberalismo na forma de neoliberalismo é frequentemente atribuído ao forte sucesso do projeto hegemônico que suporta os interesses do capital financeiro e/ou do capital transnacional. Essa recente hegemonia dos regimes neoliberais depende, indubitavelmente, do sucesso exercido por líderes políticos, morais e intelectuais na elaboração de respostas para a crise do Fordismo.

Contudo, essa ressonância também está fortemente enraizada na natureza das formações sociais capitalistas. O liberalismo, é claro, pode ser visto como filosofia mais ou menos espontânea dentro das sociedades capitalistas na medida em que é aparentemente natural, isto é, quase uma imagem autoevidente da economia, da política e da sociedade que corresponde: geralmente, as características da sociedade burguesa.

Essa correspondência aparente consiste em quatro características: i) a primeira consiste na instituição da propriedade privada, que é a ficção jurídica do autônomo proprietário privado e do controle dos meios de produção; ii) a segunda relaciona-se com o mito/imagem da “ Liberdade de Escolha” que se implementa no consumo, uma vez que todos os que têm disponibilidade monetária suficiente podem escolher o que comprar e como dispor do bem; iii) a terceira refere-se à separação institucional e à autonomia operacional da economia em relação ao Estado, acarretando que as intervenções deste último apareçam como intrusão externa nas atividades dos agentes econômicos livres; iv) por fim, a quarta está estritamente relacionada com a separação institucional entre sociedade civil e Estado, o que leva à crença de que as intervenções estatais constituem

intromissões nas escolhas formalmente livres dos particulares membros da sociedade civil, uma vez que as condições da ordem social estejam estabelecidas.

Entretanto, a oposição ao liberalismo também pode emergir “espontaneamente” sobre os fundamentos de quatro outras características das relações sociais capitalistas: i) primeiro, a crescente socialização das forças de produção, a despeito da continuação da propriedade privada dos meios de produção, sugere a necessidade de uma colaboração ex

ante entre os grupos de produção com o intuito de limitar a anarquia dos mercados, seja

por meio do planejamento vertical (de cima para baixo) e/ou de várias outras formas de auto-organização; ii) segundo, a existência dos dilemas estratégicos colocados pelo interesse comum dos produtores na maximização dos rendimentos totais por meio da cooperação e seus apartados interesses e potenciais conflitos decorrentes das formas como esses rendimentos podem ser distribuídos; iii) terceiro, as contradições e conflitos baseados na dependência mútua dos sistemas econômicos e políticos que estão institucionalmente separados, o que leva à existência de lógicas distintas para a ação econômica e para a ação política ao mesmo tempo que gera a necessidade de verificar os efeitos econômicos das políticas estatais e/ou as repercussões políticas das decisões econômicas privadas; iv) quarto, os problemas decorrentes da natureza da sociedade civil ou da vida mundana como esfera de interesses particulares que se opõem aos supostos interesses universais incorporados pelo Estado, o que indica a necessidade de existência de mecanismos institucionais de mediação entre interesses particulares e universais, possibilitando, dessa forma, a definição de um hegemônico “interesse geral” – contudo, dada a natureza destes interesses, essa reconciliação demonstra-se sempre imperfeita e estrategicamente seletiva, uma vez que é impossível de se realizar em abstrato. “This suggests that, if liberalism can be interpreted as a more or less ‘spontaneous philosophy’ rooted in capitalist social

relations, one should also recognize that it is prone to ‘spontaneous combustion’ due to tensions inherent in these same relations” (JESSOP, 2002, p. 220).

Nesse sentido, Polanyi já havia advertido em resposta à tendência da crise no capitalismo do tipo laissez-faire, que existem inúmeras lutas sociais para re-enraizar e/ou

re-regular os mercados. Assim, uma eventual solução seria uma economia de mercado

enraizada e sustentada pela sociedade de mercado. De forma que, após os esforços do neoliberalismo para libertar a economia de mercado de suas limitações corporativas e estatais, agora, as tentativas estão sendo realizadas para assegurar um meio termo que se viabilize pelo enraizamento em uma sociedade neoliberal de mercado. Isso envolve medidas para deslocar ou diferir contradições e conflitos para além dos horizontes espaço- temporais de certos regimes, assim como suplementares medidas para atacar, suportar e sustentar a dominação continuada do projeto neoliberal dentro desses horizontes.

Muitos economistas ortodoxos tendem a assumir que o “processo racional” dos mercados perfeitos garante o sucesso do mercado. Nesse sentido, as falhas ocorrem quando os intercâmbios econômicos não produzem o que um perfeito – portanto, imaginário – mercado poderia entregar68_.

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Neste ponto, é importante ressaltar que o direito, com toda a sua complexidade, tem se firmado como um dos campos mais férteis e promissores para testar as novas aplicações recebidas da metodologia do bem-estar econômico neoclássico.

Hayek é muito famoso por suas contribuições para os fundamentos constitucionais de uma sociedade livre. Contudo, suas profundas análises sobre Law and Economics não obtiveram o mesmo grau de reconhecimento. Aliás, Posner, sempre descartou essa abordagem teórica elaborada por Hayek por considerá- la formalística e inadequada para a análise econômica do direito.

Posner distingue duas concepções de economia: 1) Economia que apenas estuda os mercados; e

2) Economia como método que aplica o modelo do ator racional para o comportamento humano em geral. É justamente essa segunda concepção que qualifica o saber econômico para a análise geral do direito e ultrapassa os limites da regulação dos mercados.

“Since the law in general deals with conflict resolutions which necessarily implies a choice among different possible solutions there seems to be no limit to the application of rational choice to all branches of the law” (MESTMÄKER, 2007, p. 11).

A escolha racional é fundada sobre a análise de custo-benefício como pressuposto da maximização da riqueza como objetivo ultimo. No que diz respeito à aplicação da escolha racional ao comportamento dos

indivíduos, esta se consubstancia na análise dos custos-benefícios que irão auxiliar a escolha dos meios mais apropriados para atingir os fins escolhidos.

Aplicadas às decisões judiciais ou escolhas legislativas esta análise, custo-benefício, verifica-se que elas constituem eficientes meios para maximização da riqueza. No caso, a eficiência é analisada sobre o prisma de que os indivíduos sujeitos a essas regras maximizam suas utilidades. Nesse sentido, efeitos distributivos são referidos a outros ramos do direito ou do governo. Assim, nesse contexto, a maximização da riqueza não deve ser entendida como algo estritamente relacionada a termos monetários, mas sim como algo que tem haver com o crescimento de todos os objetos valiosos, tangíveis ou intangíveis, na sociedade, avaliado a partir dos preços que elas poderiam adquirir nos mercados.

Nesse sentido, as transações de Mercado são tomadas como paradigma de ação moralmente apropriados. Assim, o paradigma da maximização da riqueza compreende que as ações individuais que são racionais e – de acordo com Posner – também morais, contribuem para a riqueza da sociedade. É justamente nesse ponto que encontramos a ponte entre a maximização da riqueza com a política social, criando toda uma corrente teórica que trabalha com essa abordagem. Portanto, a análise econômica do direito está baseada sobre uma teoria de mercados e preços resultantes das voluntárias transações de Mercado. Caso essas transações sejam realizadas sob perfeitas condições de concorrência o Mercado funciona como garantidor da perfeita alocação de recursos. O equilíbrio resultante da oferta e procura maximiza o bem-estar se as trocas puderem ser realizadas em uma situação inferior. Esse é o fascinante e influente modelo de bem-estar econômico de Pareto.

Contudo, em função da raridade das situações em que se tem concorrência perfeita, a eficiência de Kaldor- Hicks, por demonstrar-se menos austera, torna-se um substituto à eficiência de Pareto. Assim, as transações são consideradas eficientes a despeito dos efeitos externos, isto é, sem considerar efetivamente que todos os perdedores terão alguma compensação ou possam ser compensados por aqueles que ganharam (POSNER, 2000, p. 21/23).

A abordagem alternativa é imaginar que, se uma transação voluntária tem sido factível, ela deveria ser realizada. Logo, a tarefa será reconstruir (imitar) o Mercado.

O indubitável sucesso desse movimento constitui, simultaneamente, um sucesso para a economia como disciplina e, conseqüente, sucesso para os economistas que encontram um fértil campo para testar suas hipóteses e expandir o poder de seus modelos.

A principal utilidade da análise de custo-benefício é a disciplina que ela imprime às decisões, particularmente às decisões políticas, revelando valorações subjacentes a elas. Por outro lado, a análise de custo-benefício é extremamente importante para algumas áreas de decisão política ao informar para as autoridades encarregadas das decisões sobre os custos dos meios apontados para os fins estabelecidos. A análise de custos-benefícios é teleologicamente indiferente, uma vez que ela pode ser aplicada a qualquer propósito. Em contraste, Constituições, leis e precedentes judiciais, como normas que são, não são indiferentes aos fins. Assim, a questão que se coloca é como compatibilizar as implicações normativas (estabelecimentos de padrões/condutas legais) com as diversas propósitos não jurídicos das análises de custos-benefícios. Isso porque no direito a questão do estabelecimento da adequação de meios aos fins suplanta amplamente a mera operação metodológico-pragmática, posto que uma das principais questões da filosofia jurídica consiste em revelar o direito subjacente a racionalidade. Além disso, o propósito das Constituições, Leis e Precedentes informam sua própria interpretação, de modo que a maximização da riqueza não tem a capacidade de substituir os propósitos da Lei em geral.

Posner responde algumas das mais freqüentes objeções contra a ampla generalização da escolha racional e maximização da riqueza apontando, em sentido negativo, o que elas não significam ou correspondem como modelo da conduta humana, uma vez que estes não devem ser considerados como:

1) super-racionais; 2) desprovidos de emoção; 3) supremamente egoístas; 4) oniscientes;

5) egocêntricos;

6) como não adotassem estratégias em suas ações, em condições de ausência de informações sobre custo de aquisição e processamento.

Entretanto, mesmo diante de tais respostas aos críticos, ele não nos oferece uma resposta convincente para explicar os motivos e o conhecimento presente na escolha racional, porquanto não demonstra porque o comportamento baseado na análise de custos-benefícios são mais eficientes e, consequentemente, mais adequados à maximização da riqueza ou à implementação de propósitos legais não econômicos.

Assim, pretende-se extrair a resposta para essas questões nos trabalhos dos juristas, porquanto se a análise econômica faz algo mais do que tornar os produtos jurídicos apropriados à aplicação da teoria dos preços, este algo mais exige uma analise jurídica do sistema econômico.

Uma vez que a existência da racionalidade do mercado sustenta-se em uma troca livre e equânime, em vez de em propósitos das transações econômicas, o sucesso ou falha não podem ser julgados tendo em conta critérios substantivos que levem em consideração o impacto desequilibrado das forças de mercado sobre riquezas, rendimentos, oportunidades de vida e desequilíbrios regionais. Esse tipo de raciocínio, que considera que as desigualdades existentes são decorrentes das operações de mercados perfeitos, afirma que elas precisam ser julgadas como racionais e justas. Na melhor forma, tais problemas poderiam ser vistos como inadequações do mercado, em lugar de genuínas falhas de mercado.

Em um delineamento do mercado racional, Estado e mercado estão estritamente demarcados. O Estado deve estar além dos limites das forças de mercado, meramente defendendo e estabelecendo o delineamento das instituições de mercado, uma vez que este tem condições de alocar bens e serviços da melhor forma possível. Nesse sentido, o mercado funciona como um mecanismo de autoaprendizagem, corrigindo seus próprios defeitos.

Hayek (1983) afirma que as falhas de mercado constituem, em essência, mecanismo de descoberta do tipo tentativa e acerto pelo qual os agentes econômicos são levados a aprender e inovar. Assim, em longo prazo, os mercados provêem o mais flexível e menos desastroso e adaptável mecanismo de coordenação em face dos ambientes complexos turbulentos e interdependentes. Portanto, para os neoclássicos e teóricos austríacos, as respostas para as falhas de mercado devem ser dadas pela ampliação do mercado e não pela sua redução, mesmo que isso frequentemente exija, em curto prazo, intervenção estatal.

Uma diferente abordagem para “law and economics”, como as elaboradas por Adam Smith e F. Von Hayek, entende o sistema econômico como um sistema de liberdades baseadas sobre uma ordem legal que garanta as liberdades econômicas constituídas e os direitos individuais.

Contudo, é altamente contestável que a aplicação do aporema dos mercados perfeitos possa eliminar todas as falhas de mercado, pois muito do que se passa como falha de mercado ou como inadequação de mercado trata-se, na realidade, de atuais expressões das subjacentes contradições do capitalismo: os mercados, como exclusivos mecanismos de coordenação dos agentes econômicos, podem mediatizar contradições e modificar suas formas aparentes, mas não podem transcendê-las.