DENETİM ÖRNEKLEMESİ (ISA 530) Temel Kavramlar;

Em razão das diversas críticas e constatações das grandes dificuldades para identificar e atribuir características comuns a organizações pretensamente pertencentes a um novo setor, não se mostra fácil a tarefa de identificá-las.

Se se tomar como ponto de partida um dos conceitos residuais de terceiro setor apresentados por José Eduardo Marques Mauro e Rubens Naves, já citado acima, chegar-se-á à conclusão de que dificilmente alguma organização componente desse setor sobreviva isolada dos demais setores:

[...] um autêntico terceiro pilar compreendendo as atividades espontâneas, não- governamentais e não lucrativas, de interesse público, realizadas em benefício geral da sociedade, não apenas dos indivíduos em particular, e que se desenvolvem independentemente dos demais setores, ainda que deles possa (para alguns, até, deva) receber colaboração183.

Desse modo, considera-se a possibilidade de existirem subtipos de terceiro setor184: o mais puro, independente, que sobrevive apenas dos esforços das próprias organizações, sem a influência do mercado ou do Estado, cuja raridade já é uma característica presente neste subtipo; outro que depende do Estado para a consecução de suas finalidades, firmando contratos de gestão, termos de parceria ou mesmo recebendo subsídios, doações ou subvenções públicas; aquele dependente do mercado para a realização de seus objetivos, com o recebimento de aportes financeiros, tais como as fundações e associações criadas por empresas, na esteira do mito da responsabilidade empresarial; e outro que depende de todos os demais setores para sobreviver, apresentando, portanto, traços característicos de todos, cujo subtipo pode detonar cientificamente a setorialização tripartite.

Do primeiro subtipo puro verifica-se a possibilidade de existência, mas, no entanto, de rara verificação. Um exemplo pode ser uma fundação privada típica, cujo fundador, pessoa física, a institui com um patrimônio destinado exclusivamente à consecução de suas finalidades. E a duração das atividades dessa fundação dependerá da existência de tal patrimônio.

No outro subtipo de terceiro setor se verifica a presença de organizações que tenham recebido qualificações do governo, tais como as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, que serão estudadas posteriormente.

No terceiro subtipo existem as associações e fundações empresariais criadas no âmbito do desenvolvimento da chamada responsabilidade social empresarial. Esse subtipo vem sendo muito criticado pela doutrina, porque tais organizações, na verdade, são criadas para o aumento do lucros dessas empresas, devendo integrar, portanto, o segundo e não o terceiro setor.

O último subgrupo congrega associações e fundações dependentes de todos os setores para sua sobrevivência. Esse subgrupo vem crescendo, já que a capacitação de recursos para o desenvolvimento de suas atividades tem se tornado cada vez mais difícil, o que as obriga a diversificar as frentes de busca de recursos.

184

“Na sociedade civil estão presentes organizações tanto dos trabalhadores, de ‘excluídos’, das chamadas ‘minorias’, dos defensores de direitos humanos, da mulher, da criança e do adolescente, do meio ambiente, mas também comparecem organizações representantes do capital (Sesc, Sesi, Fundação Bradesco) e, ainda mais, organizações fascistóides (Tradição, Família e Propriedade, grupos neonazistas, por exemplo) instituições fanático-religiosas (diversas seitas que pregam o ‘fim do mundo’, entre outras) ou até fundamentalistas. Isto é, pensar na sociedade civil como uno resulta num erro grosseiro de interpretação histórica” (MONTAÑO, Carlos. Op. cit., p. 274-5).

Além dessas organizações que encontram dificuldade na captação de recursos apenas em um ou outro setor e que, portanto, diversificam as frentes de captação, há ainda um tipo exclusivo no Brasil, que recebe influência tanto do mercado quanto do Estado, tendo sua constituição autorizada por lei como pessoa jurídica de direito privado: o serviço social autônomo185. Este, no entanto, não assume a forma de associação, tampouco de fundação186.

Recebem essa denominação o SESI (Serviço Social da Indústria), o SESC (Serviço Social do Comércio), o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem da Indústria), o SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio), o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas), o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural), o SEST (Serviço Nacional do Transporte), o SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte) e o SESCOOP (Serviço Nacional de Aprendizagem das Cooperativas).

Destaquem-se ainda as entidades criadas mais recentemente nesse grupo: a Associação das Pioneiras Sociais, por meio da Lei n. 8.246/91, a APEX-Brasil – Agência de Promoção de Exportações do Brasil, por meio da Lei n. 10.668/2003187, e a ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial, por meio da Lei n. 11.080/2004.

Tanto o art. 1.º da lei instituidora da Associação das Pioneiras Sociais188 como os respectivos arts. 1.º das leis instituidoras da APEX-Brasil189 e da ABDI190 revelam a natureza

185

Quanto a este ponto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que “[...] a União não os criou, mas apenas estabeleceu sua fonte de recursos, permitindo que eles cobrassem contribuições paraestatais. Quem efetivamente os criou foram as Confederações Nacionais do Comércio e a da Indústria” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na

Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed.

São Paulo: Ed. Atlas, 2005. p. 206-7).

186

Também adverte Fernando Facury Scaff que existem “[...] entes paraestatais que não possuem tipo societário definido em nenhuma norma, mas que se configuram em entes do terceiro setor. O exemplo mais cabal desta espécie são os Serviços Sociais Autônomos, que, segundo a doutrina, devem ser criados por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições paraestatais” (SCAFF, Fernando Facury. Contrato de gestão, serviços sociais autônomos e intervenção do Estado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 225, jul./set. 2001, p. 280).

187

Essa agência foi criada em 1997 por decreto presidencial, para atuar como Gerência Especial do SEBRAE Nacional. Foi erigida, apenas em 2003, com a edição da lei apontada acima, à categoria de serviço social autônomo. (www.apexbrasil.com.br. Acesso em 12-6-2006).

188 _{“Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a instruir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais,}

pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público.”

189

“Art. 1o É o Poder Executivo autorizado a instituir o Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil, na forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de promover a execução de políticas de promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos.”

jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com finalidade voltada para as áreas específicas de atuação, cooperando com o Poder Público. A primeira, para a promoção da assistência médica e qualificada gratuita; a segunda, para a execução de políticas de promoção de exportações, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos; e a última, para a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia.

São todas, portanto, pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa, instituídas por lei, com atuação no campo da assistência ou do ensino a certas categorias sociais em grupos profissionais, mantidas, principalmente, por meio de contribuições compulsórias pagas pelo empresariado do setor ao qual se destinam.

Assim, como exemplo, o empresário do setor do comércio ou serviços que tenha empregados deve recolher contribuição ao SESC ou ao SESC e ao SENAC sobre sua folha de salários.

As primeiras dessas entidades foram criadas na década de 40, fruto do protecionismo e da explosão dos direitos sociais, em especial do direito trabalhista. No entanto, foram idealizadas, inicialmente, antes de sua formalização e criação por lei, pelo próprio empresariado.

No caso do setor do comércio e serviços, as entidades representativas – SESC e SENAC – foram idealizadas em 1945 pelos próprios empresários desse setor econômico, com a finalidade de promover os direitos econômicos, sociais e culturais de seus empregados. A idealização está firmada na denominada Carta da Paz Social, formulada na Conferência Nacional das Classes Produtoras, realizada em Teresópolis191.

190

“Art. 1o Fica o Poder Executivo autorizado a instituir Serviço Social Autônomo com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia.

§ 1o O Serviço Social Autônomo de que trata o caput deste artigo, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, denomina-se Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI.”

191

BASTOS, Celso Ribeiro; CARVALHOSA, Modesto. As prestadoras de serviços e a contribuição devida ao

SESC: uma questão jurídica e de responsabilidade social. Prefácio de Tito Hesketh e Rubens Naves. São Paulo: Códex,

Apresenta como grande parte de sua fonte de custeio uma contribuição compulsória – classificada, portanto, como tributo –, paga pelo segmento do empresariado ao qual suas atividades são primordialmente destinadas, que pode ser arrecadada pela própria entidade, mas que, na maioria das vezes, tem sua sujeição ativa transferida ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Este funciona como mero auxiliar, cobrando apenas uma taxa de administração por seu recolhimento.

Por receberem essa contribuição compulsória192, mesmo que essa não integre o orçamento da União, suas atividades estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas da União193.

Essas entidades apresentam características muito peculiares, já que, mesmo tendo sido idealizadas pelo empresariado do setor econômico ao qual são dirigidas, sendo mantidas por contribuições compulsórias por ele arrecadadas, são controladas pelo Estado, entre outras medidas,

192

A confusão quanto ao regime jurídico aplicável – direito público ou privado – advém também de leis e não apenas da doutrina. Como exemplo cite-se a Lei n. 4.320/64, que equipara, em seu Título X – “Das Autarquias e Outras Entidades” –, entidades autárquicas, de regime jurídico de direito público, às entidades paraestatais de direito privado, considerando, mesmo com a capacidade tributária de arrecadação transferida aos serviços sociais autônomos, a receita como advinda de despesa de transferência de capital da União:

“Art. 107. As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições parafiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo.

Parágrafo único. Compreendem-se nesta disposição as empresas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Público.

Art. 108. Os orçamentos das entidades referidas no artigo anterior vincular-se-ão ao orçamento da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, pela inclusão:

I - como receita, salvo disposição legal em contrário, de saldo positivo previsto entre os totais das receitas e despesas; II - como subvenção econômica, na receita do orçamento da beneficiária, salvo disposição legal em contrário, do saldo negativo previsto entre os totais das receitas e despesas.

§ 1º Os investimentos ou inversões financeiras da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, realizados por intermédio das entidades aludidas no artigo anterior, serão classificados como receita de capital destas e despesa de transferência de capital daqueles.

§ 2º As previsões para depreciação serão computadas para efeito de apuração do saldo líquido das mencionadas entidades.

Art. 109. Os orçamentos e balanços das entidades compreendidas no art. 107 serão publicados como complemento dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal a que estejam vinculados.

Art. 110. Os orçamentos e balanços das entidades já referidas obedecerão aos padrões e normas instituídas por esta lei, ajustados às respectivas peculiaridades.

Parágrafo único. Dentro do prazo que a legislação fixar, os balanços serão remetidos ao órgão central de contabilidade da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, para fins de incorporação dos resultados, salvo disposição legal em contrário” (grifos nossos).

193 _{Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta que os “serviços sociais autônomos recebem, em repasse, contribuições}

arrecadas compulsoriamente de empresas, conforme se contempla no artigo 240 da Constituição.

A administração desses dinheiros públicos determina o controle de contas previsto no artigo 70, parágrafo único, combinado com 71, II, da Constituição, valendo observar que o julgamento das contas dos administradores está estendido, expressamente, às ‘sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal’; desconsiderada aqui a impropriedade técnica da voz ‘instituídas’, pois o correto deveria ser ‘constituídas’, o dispositivo é indiscutivelmente vinculatório para os serviços sociais autônomos” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. RDA, 207/91-2).

por meio das atividades pelo Tribunal de Contas da União. São dotadas de regras próprias e rígidas, em razão de sua principal fonte de custeio. Mas tais regras nem sempre encontram equivalência com as regras de direito público.

Integram, portanto, o último subtipo do terceiro setor, por receberem forte influência do mercado e controle pelo Estado. No entanto, são pouco compreendidas muitas vezes pelo próprio setor econômico idealizador, apesar da alta e comprovada qualidade dos serviços oferecidos, bem como pelo Poder Público, o qual, ao fiscalizar suas atividades, nem sempre apresenta servidores capacitados para a compreensão de sua natureza jurídica, que é diferenciada da Administração Pública, apesar de apresentar alguns traços característicos em comum com esta.

Além dos serviços sociais autônomos das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público, qualificações que serão posteriormente apresentadas, ressalte- se a existência das denominadas “entidades de apoio”, que não apresentam regramento uniforme, mas apenas a Lei n. 8.958/94, que rege sua atuação junto às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.

A prática de contratação de organizações do terceiro setor para atuação junto às instituições federais de ensino superior mostra-se muito corrente, tanto que a edição da mencionada lei veio após a declaração de ilegalidade de tais parcerias pelo Tribunal de Contas da União. Pela decisão publicada no Diário Oficial da União de 25 de novembro de 1992, as entidades de apoio criadas sem destinação de recursos públicos não precisariam prestar contas. No entanto, por outro lado, determinou-se que essas entidades ficariam proibidas de utilizar servidores, bens móveis e imóveis públicos194.

Com a Lei federal n. 8.958/94 foram fixadas as seguintes regras:

a) instituições federais de ensino superior poderão contratar, com dispensa de licitação e por prazo determinado, instituições com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico;

b) as entidades de apoio devem ser criadas sob a forma de fundações de direito privado195, sujeitas, em especial, além da fiscalização pelo Ministério Público, ao

194

ARAÚJO, Valter Shuenquener. Terceiro setor: a experiência brasileira. In: ARAÚJO, Valter Shuenquener de (coord.). Direito administrativo. Niterói: Impetus, 2005 (Série Direito em Foco). p. 283.

195

Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que essas fundações são as instituídas por particulares e não aquelas em que o Poder Público tenha alguma participação em sua instituição ou manutenção, que integram a Administração indireta, já

prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente;

c) deverão prestar contas do recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores; d) submeter-se ao controle finalístico e de gestão pela instituição federal de ensino; e) submeter-se à fiscalização da execução dos contratos pelo Tribunal de Contas da

União e pelo órgão de controle interno competente;

f) poderão contar com mão-de-obra da instituição federal de ensino, desde que previamente autorizadas por esta, sem a criação de vínculo empregatício, vedadas as contratações para o atendimento de serviços de necessidade permanente, podendo conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão196; g) poderão utilizar-se de bens e serviços da instituição federal de ensino, mediante

ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução de seu projeto.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera que a existência desse tipo de entidade constitui a prova viva da necessidade de revisão do regime jurídico aplicável a esse tipo de relação com a Administração Pública, já que devem existir diferenças entre as entidades componentes da Administração Pública que exercem serviços públicos típicos e exclusivos do Estado e aquelas que exercem serviços públicos não exclusivos do Estado (serviços públicos impróprios) ou mesmo atividades de natureza privada197.

Aqui se verifica, portanto, apesar de ser uma tarefa de difícil compreensão, a utilidade de analisar e compreender a sociedade, sob a ótica setorializada de forma tripartite, já que cada um dos setores apresenta natureza jurídica e, conseqüentemente, regime jurídico peculiares.

Os quatro subtipos são apenas indicativos das características que suas organizações componentes possam apresentar, não se pretendendo aqui estabelecer classificações herméticas sobre o assunto, em razão da impossibilidade que a dinâmica da sociedade civil impõe.

que a Constituição, em vários dispositivos, faz menção a fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público (arts. 22, inciso XXVII, 71, incisos II e III, 165, § 5.º, incisos I e III, 169, parágrafo único) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 281).

196 _{“É preciso lembrar que o artigo 4.º da Lei n. 8.958 admite a participação de servidores federais das instituições}

federais de ensino nas atividades realizadas pelas entidades de apoio. No entanto, o § 2.º do mesmo dispositivo legal veda o trabalho desses servidores nas entidades de apoio durante a jornada de trabalho, salvo quando se tratar de uma colaboração esporádica. A seguir, no § 3.º do art. 4.º da Lei n. 8.954, há vedação de utilização das entidades de apoio para a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou para que atendam necessidades de caráter permanente das instituições federais de ensino. Com essa regra, ficam valorizados os servidores públicos” (ARAÚJO, Valter Shuenquener de. Op. cit., p. 285).

197

Mas como assegurar que a essa visão setorializada seja dada adequada e correta aplicação diante dos ditames constitucionais?