Davalının Müddeabihi Temlik Etmesi Bakımından Değerlendirilmesi

konusu olur (HUMK m.186 - HMK m.125/ I, a ve b).

Öncelikle davacı, müddeabihin davalı tarafından üçüncü kişiye devri halinde, dava konusunun aynen kendisine verilmesini istiyorsa, davalı ile olan ilk davasından vazgeçerek, temlik edilmiş olan üçüncü kişiye karşı davanın devam edilmesini talep eder373. Kanunun öngördüğü seçim hakkının bu şekilde kullanılması halinde, davanın taraflarında kanundan doğan bir değişme söz konusu olmuştur. Ancak buradaki değişme bir kendiliğinden değişme değil, HUMK m.186 hükmü gereğince seçim hakkının dava konusu şeyi devralana yöneltilmesi halinde meydana gelen bir değişmedir374

.

Temlikle birlikte artık temlik edenin dava takip yetkisi sona ermiş ve bu yetki temlik alana geçmiştir375

. Burada davacının, müddeabihi devralmış olana karşı yeni

372 _{Bkz. Hükümet gerekçesi. (Dinç, s.134).}

373 _{Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s.560; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.372-373; Alangoya/ Yıldırım/} Deren-Yıldırım, s.278; Üstündağ-Yargılama, s.562; Ansay-Usul, s.220 vd; Postacıoğlu- Usul, s.406; Bilge/ Önen, s.476 vd; Bilge, s.348; Özmumcu, s.242 vd; Kuru-El Kitabı, s.625. 374 _{Özmumcu, s.242; Üstündağ-Tez, s.137 vd; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.373; Bu konuda}

ayrıntılı bilgi için bkz. Alangoya, Yavuz, Tarafta (Yanda) İradi Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler, (MHAD 1969, C.3, S.5, s.125-194); Berkin, s.614; Alangoya- Usul, s.243; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s.560 vd; Postacıoğlu-Usul, s.407; Bilge, s.348-349; Bilge/ Önen, s.476; Kuru-El Kitabı, s.626.

375

Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.278; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.374; Alman Medeni Usul Kanununda, temlik yasaklanmamış, ancak temliğin derdest davanın seyrini etkilemesi engellenmiştir. Buna göre devir ile sıfat yitirilmekle birlikte, kanunun tanıdığı yetki gereği, davayı “kanuni dava yetkini” yürütür. Böylece devreden (selef) hakkında verilen hüküm, devralanı (halefi) etkiler. Bu sayede Alman Hukukunda dava yetkinliği sayesinde temlik eden taraf sıfatını kaybetmekle birlikte, devam eden yargılamanın dışında

95

bir dava ikamesi söz konusu olmayıp, eski davaya davacı ile temlik edilen üçüncü kişi arasında devam edilmesi söz konusu olur376

. Bu noktada eski davaya eski taraflar arasında devam edilerek hüküm verilmesi mümkün değildir377

.

bırakılmamaktadır. (Deren-Yıldırım, Nevhis, Türk İsviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif Sınırları, İstanbul 1995, s.29 vd); Karş. Müddeabihi temlik eden davacı, davada taraf sıfatını kaybetmiş olacağından, taraf olarak davayı takip edemese de, davalının temlik edilen üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin davalıya karşı açacağı davaya doğrudan veya ihbar üzerine müdahale ederek tanık olarak dinlenebilir. (Bilge/ Önen, s.476- 477).

376

“HUMK m.186’ a göre müddeabih dava sırasında bir başkasına temlik edilirse davacı için iki seçimlik durum ortaya çıkar. Bunlardan biri, davacının eski davalılar hakkındaki davasından sarfınazar ederek davasını yeni malike teşmil etmesidir. Üçüncü kişiye teşmil edilen bu dava yeni bir dava değildir. Eski davanın devamı sayılır. Zamanaşımı, hak düşürücü gibi süreler dava tarihine göre değerlendirilir” 6.HD. 10.3.1989T., 1989/44 E., 1989/4262 K (Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.278-279, dn.4a); HGK. 17.10.2001 T., 943/724 (Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.279, dn.4a); “…Yeni Usulü Muhakeme Kanunumuzun 186 ncı maddesi, muhakeme esnasında dâva olunan yerin ahara temlikinde iki tarafı muhayyer kılmış; ya temlik eden tarafa olan dâvadan sarfınazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dâva etmek veya dâvasının müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan dâvasına çevirmek şıklarından birini ihtiyar edebilmesini kabul etmiştir. Bir ayın dâvasının Asliye veya Sulh Mahkemelerinden hangisinde bakılması lâzım geleceğinin tâyininde usulün ikinci maddesi hükümlerince olayın dâva tarihindeki hakikî kıymeti esas olur. Mahkeme bu kıymetin tâyini için lüzum görürse ehli hibreden de istiane eder. Dâva olunan aynin kıymeti 300 liradan aşağı olmasından Sulh Mahkemesinin vazifesi dâhilinde görülerek dâvaya bakılırken malik ve zilyedi onu âhara sattıkta diğer taraf ayin dâvasında ısrar edipte yeni malik ve zilyede husumeti tevcih edince o aynin kaça satıldığına bakılmıyarak aynı kıymeti muhafaza etmesi itibariyle malikteki değişikliğin vazife meselesine tesir olamamak icabedeceği gibi bir şuf'a dâvasının rüyeti, meşfu hissenin kıymetine göre Sulh Mahkemesinin vazifesi dâhiline girdikten sonra meşfu hissenin evvelkinden daha fazlaya satılmış olması, semeni mebi hakikî kıymeti telâkki olunamıyacağından şuf'a dâvasının vazifeten Asliye Mahkemesine intikal etmesini evleviyetle istilzam etmez. Çünkü asıl şuf'a dâvası, kanuni müddet içinde ikame olunduktan sonra dâva esnasında başkasına satıldığını istihbar eden şefi, zikri geçen usulün 186 ncı maddesine tevfikan muhayyerliğini, meşfu'un aynini talepte istimal sadedinde verdiği istida iknici satışa ıttılamdan bir ay geçtikten sonra da verilmiş olsa reddolunamayıp ilk arzuhal ile asıl şuf'a dâvasının müddeti muhafaza edilmiş olacağından ikinci müşteriye karşı tevcih edilen husumeti mutazammm dâvayı, birinci dâvanın devamı olarak kabul etmek iktiza eder. Böyle kabul edilmediği takdirde mütemadiyen yedlerin tebeddülü karşısında bir şuf'a dâvasını intacetmeğe imkân kalmaz. Müddeabihin muhakeme sırasında âhara temlikinde o ayni hükmen elde etmek isteyen davacıyı bir takım masraf ve külfetler ihtiyariyle başka mahkemelere göndermeği istihdaf etmemiş olan vazıı kanun, dâvanın kazanıldığında mahkûmünaleyhin, müddeabihi kendisine temlik ettiği kimse ile beraber muhakeme masarifini müteselsil kefaletle ödemeğe mahkûm olacağına dair maddeye bir fıkra ilâve etmekle temlik eden aleyhine olan dâvadan sarfınazar edilmenin bir feragat ve ibra mahiyetinde olmadığını göstermekle kalmıyarak onu, muhakeme masrafiyle mahkûm edecek olan mahkemenin başka bir mahkeme olamıyacağını: Çünkü diğer bir mahkemenin onu gıyaben masrafla mahkûm etmeğe imkân ve salâhiyeti mefkut olduğunu ihsas etmiş bulunmaktadır. Binaenaleyh, rüyeti bir Sulh

96

Eski davanın devamı niteliğinde olması, yeniden harç alınmaması, zamanaşımı ve hak düşümü sürelerinin eski davalıya göre belirlenmesi, yukarıdaki İBK kararında378

belirttiğimiz üzere görev bakımından bir değişiklik olmaması ve en önemlisi davanın kaldığı noktadan devam etmesi gibi neticeler doğurur.

Davacının temlik edene karşı davaya devam etmesi halinde eski davanın devamı niteliğinde olan bu yeni davada maddi hukuka ilişkin savunma vasıtalarından def’ilerin ileri sürülüp sürülemeyeceği hususu cevaplandırmamız gereken önemli konulardan biridir. Zira eski davanın devamı olması gereği, üçüncü kişi yeni davada eski davalının yapmış olduğu usul işlemlerinin geçersizliğini tartışamaz ve bunların tekrarlanmasını talep edemez379_{. Diğer yandan, yargılamayı katıldığı andan itibaren}

yürütecek olan temlik alanın, savunma vasıtalarını ileri sürebilmesi ancak bunlar için öngörülen sürenin kaçırılmamış olmasına bağlıdır. Mesela, eski davalıya karşı açılan davaya göre hesaplanan zamanaşımı süresinin yeni davada dolması durumunda temlik alan davalının bunu ileri sürebilmesi ancak, esasa cevap süresi içinde yapılmasına bağlıdır. Zira eski dava bakımından savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olan bu durum, yeni davada davalı bakımından da hüküm doğurur. Böylece savunma vasıtalarının ileri sürülmesinde usuli kesite riayet edilmemesi savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağına sebep olur ve savunmalar ileri sürülemez. Ancak ilk dava bakımından mümkün olan savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının istisnaları ikinci dava bakımından da geçerli olacaktır. İlk davada ileri sürülmemekle birlikte, temlik edilen davada ileri sürülmesi savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağına tabi tutulacak olan maddi hukuka ilişkin Mahkemesinin vazifesi cümlesinden olan bir şuf'a dâvasının muhakemesi sırasında üç yüz liradan fazlaya satılmış olan meşfu hissenin ikinci müşteri aleyhine takip ve intacının da yine o Sulh Mahkemesine ait olacağına reylerin üçte iki çoğunluğiyle 10/5/1944 tarihinde karar verildi, İBK 10.5.1944, 14/18 (RG. 25.7.1944, no.6765).

377 _{“Bir hakkı devir alarak o hakkın sahibinin cüz’i halefi olan bir kimseye karşı kesin hüküm} (muhkem kaziye) illeri sürülebilmesi için, hakkın devir alınmasından önce devreden hakkında o hakka ilişkin bir mahkeme kararının çıkmış bulunması şarttır. Dava sırasında dav konusu hakkı devredenin sanki devir yokmuş gibi davada taraf olarak kalması sonunda verilen karar, hakkı devir alan hakkında kesin hüküm teşkil etmez” HGK. 14.11.1962 T., 8/42-4 (Özmumcu, s.248, dn.186).

378

Bkz. dn.376; 1944 tarihli İBK, şuf’a davasında ikinci temlikte değer sulh mahkemesinin görevini aşsa bile bu durumun mahkemeyi görevsiz hale getiremeyeceği sonucuna varmıştır. 379 _{Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.562; Berkin, s.616.}

97

def’i savunmaları ancak davacının muvafakati veya daha önce başvurulmamış olması kaydıyla ıslah suretiyle ileri sürülecek ve böylece mahkeme tarafından hükme esas alınması sağlanacaktır. Ancak temlikte yeni davalı, dava konusu malı iyi niyetle iktisap ederse şahsi (kişisel) savunma sebeplerini ileri sürebilecektir380

.

Davalının davasını temlik etmesi halinde, davacının seçim hakkını kullanabileceği diğer bir hal, davasını müddeabihi temlik etmiş olana karşı tazminat (zarar ziyan) davasına dönüştürerek devam ettirmesidir (HUMK m.186/ II – HMK m. 125/ 1, b)381. Davacının davasını değiştirmesi halinde, davanın tarafları aynı kalmakta ancak müddeabih (davanın konusu) değişmektedir382_{. Bunun için davalının}

rızasının alınmasına gerek yoktur, zira HUMK m.186 hükmü, davayı değiştirme yasağının istisnasıdır (HUMK m.185/ 2)383.

Davacının davasını davalıya karşı tazminat davasına çevirmesi durumunda, davaya, davacı ile davalı arasında tazminat davası olarak devam edilir. Bu da ayrı bir dava niteliğinde olmayıp ilk davanın devamı niteliğindedir, nitekim ilk davanın değiştirilmiş şekliyle görülmesi söz konusudur384_{. Bu nedenle maddi hukuka ilişkin}

380 _{Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.562.} 381

Buradaki tazminat, davalının devrinde olduğu gibi müddeabihin eş değeri olan tazminat değildir, davacının fuzuli olarak savunmaya ve giderlere yapmaya zorlanmasının karşılığı olan tazminattır. (Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.280); “…seçimlik hak kullanılarak istenilecek zararlar, yarıda kalan dava sebebiyle katlanılan avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinden ibarettir” 1.HD. 24.9.1962 T., 1962/4974 E., 1962/5747 K (Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.280, dn.8).

382

Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.563; Postacıoğlu-Usul, s.409; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.374; Postacıoğlu-Usul, s.406; Bilge/ Önen, s.478; Bilge, s.350; Üstündağ-Yargılama, s.566; Özmumcu, s.243; Temlik edenin hasmının seçim hakkını tazminat davası şekline dönüştürdüğü hallerde, davanın taraflarında bir değişme olmamakla birlikte, davaya aynı şekilde devam edilmediği için Alman Medeni Usul Kanununun kabul ettiği şekilde bir kanuni dava yetkinliğinden söz edilemez. (Deren-Yıldırım-Kesin Hüküm, s.77); Yargıtay bir içtihadı birleştirme kararında temlik eden aleyhine olan davadan sarfınazar edilmesinin bir feragat veya ibra niteliğinde olmadığını belirtmiştir. Bkz. yuk. dn. 106, 1944 tarihli İBK. Bu nedenle öğretide, davacının üçüncü kişiye karşı yürüttüğü davayı iyi niyet savunması nedeniyle kaybetmesi durumunda, yeni davalıya karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m.186/ II hükmü gereği, yeni dava açarak tazminat talep edebileceği kabul edilmektedir (Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.563; Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.279; Postacıoğlu-Usul, s.411). 383 _{Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.563; Postacıoğlu-Usul, s.409; Bilge/ Önen, s.478; Bilge, s.350;}

Üstündağ-Yargılama, s.566. 384

Ansay-Usul, s.221; Kuru /Arslan/ Yılmaz, s.563; Postacıoğlu-Usul, s.412; Bilge/ Önen, s.478; Bilge, s.350; Üstündağ-Yargılama, s.565; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.374; Alangoya/ Yıldırım/ Deren-Yıldırım, s.279; Özmumcu, s.242.

98

savunma vasıtası def’ilerin ileri sürülmesi ve savunmanının genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağına tabi olunması gibi hususlar yukarıda yaptığımız açıklamalarla benzerlik gösterecek ve aynı neticeleri doğuracaktır385

.

2. Davacının Müddeabihi Temlik Etmesi Bakımından Değerlendirilmesi