C. DEF’İLERİN İLERİ SÜRÜLMESİNDE TARAFLAR
I. Davalı Tarafından İleri Sürülmesi
1. Davalının Müşterek Def’ileri İleri Sürmesi
BK m. 143’te müşterek def’iler, borçlulardan her birinin alacaklıya karşı ileri sürebileceği, müteselsil borcun sebebi ve içeriğinden kaynaklanan def’ilerdir (YBK m.164). Her ne kadar müşterek def’i olarak düzenlenmiş olsa da maddi hukuk ve usul hukuku açısından farklı sonuçlara bağladığımız itiraz da, geniş def’i kavramı içerisine sokularak bu kapsama dâhil edilmiştir400. Şu halde, geçici def’i olarak ifade
edilen ödemezlik def’i, müteselsil borçlular bakımından borcun doğmamış, sürekli def’i olarak ifade edilen zamanaşımı def’i ise, borcun sona ermiş olmasına ilişkin bir müşterek def’i olarak ifade edilmiştir401. Zira tam iki tarafa borç yükleyen karşılıklı
bir satım sözleşmesinde, sözleşmenin yerine getirilmesini isteyen tarafın, sözleşmenin niteliğine ve gereklerine göre bir süreden yararlanma hakkı olmadıkça kendi borcunu ödemiş veya ödemeyi önermiş olması, aksi halde ödemezlik def’ini ileri sürebileceği kabul edilir402. Yani ödemezlik def’i borcun doğumuna engel olan
bir itiraz değil, sadece belli bir süre ifadan kaçınma imkânı veren davalı yararına tanınmış bir maddi hukuk savunma vasıtası olan def’iyi ifade eder403. Ödemezlik
def’inin borcu engellediğine yönelik bir itiraz olmadığının bir diğer kanıtı ise, hâkim
400
Geniş def’i kavramı hakkında bkz. Birinci Bölüm § 2 B I 2. 401 Akıntürk-Müteselsil, s.165-166; Tunçomağ, s.627.
402 Ödemezlik def’inin uygulama şartlarına ilişkin olarak bkz. Kaniti, s.46 vd; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.1111 vd; Kılıçoğlu-Borçlar, s.489; İnan, s.451; von Tuhr, s.547; Reisoğlu, s.285; Birsen, s.452; Tunçomağ, s.448-449.
403 Moralı - Ayanoğlu, Ahu, Taraflardan Birinin Dava Esnasında Borcun İfa Edilmediği Def’ini İleri Sürmesine Bağlanabilecek Sonuçlar, (Legal Mihder, C.4, S.10, İstanbul 2008, s.451-457), s.452; Kaniti, s.39 vd; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.827; Kılıçoğlu-Borçlar, s.489; İnan, s.451; von Tuhr, s.547; Reisoğlu, s.285; Birsen, s.452; Tunçomağ, s.448-449; Karş. Ödemezlik def’inin hukuki durumu, Ortak Hukukta tartışmalıdır. Zira ödemezlik def’iyi dava sebebinin inkârı sayan görüşlerin yanında, bu def’iyi gerçek anlamda def’i sayan görüşler de mevcuttur. İnkâr görüşünün varlığı halinde hâkim, davacının önceden ifada bulunup bulunmadığını veya onun teklif ettiği edimin gerçek bir edim olup olmadığın re’sen araştıracak ve davacının kendi edimini ifa ve teklifinden önce açtığı davayı reddedecektir. Def’i görüşünün kabulü halinde ise, hâkim, davacının ifa veya ifa talebi üzerinde durmayıp, sadece onun istediği edimin borçlu tarafından ifa edilip edilmeyeceğini inceleyecektir. BK m.81’de ödemezlik def’inin niteliği gerçekten açık değildir. Ancak madde metninde daha çok edimin önceden ifa veya ifasının talep edilmiş olmasının, davanın temeli olduğu ve dava sebebinin inkârı görüşünün kabul edildiği çıkarılabilir. (Tunçomağ, s.448-449). Ancak Türk Hukukunda gerçek bir def’inin olduğu kabul edilir. (Tunçomağ, s.449; Birsen, s.452; Kaneti, s.39).
102
tarafından ileri sürülmedikçe nazara alınamayacağı noktasındadır404. Yani gerçek
anlamda bir def’i olan ödemezlik def’i, borcun ifasına geçici bir süre engel olan, borcun doğumuna mani olmayan ve ancak hâkim tarafından ileri sürülmesi koşulunda dikkate alınabilen bir def’idir.
Zamanaşımı def’i bakımından da ödemezlik def’iye benzer bir durum söz konusudur. Zamanaşımı def’i, yukarıda ifade ettiğimiz gibi405, borçluya borcunu ifa
etmekten sürekli olarak kaçınma imkânı tanıyan bir haktır. Müteselsil borçlular bakımından bu borcun sona ermiş olduğuna ilişkin bir müşterek def’i olarak ifade edilmektedir406. Her ne kadar borcun sona ermiş olduğu müşterek def’isi denilse407 de zamanaşımında, borcun sona ermesi söz konusu olmamakla birlikte, talep edilebilme kabiliyetinin ortadan kalkması söz konusudur408. Diğer bir deyişle,
borçlunun ifadan kaçınması söz konusudur.
Terminoloji olarak da müşterek def’i denmesi, tüm davalılar açısından ortak olması ve sadece onu ileri sürmüş olan davalı bakımından sonuç
404 Kaneti, s.39; “Davacı yanlar arasında 27.2.1977 yılında Murat 131 taksi alım satımı anlaşması yapıldığını, 50.000 lira peşin ödediğini, davacının sırası gelmesine karşın aracın kendisine teslim edildiğini ileri sürerek Murat 131 arabanın davacıya verilmesi için istemde bulunmuştur. Davalı, sava karşı koymuş, 50.000 liranın geri alındığını savunmuş ve davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacının kendi edimi olan satış parasını ödeme yükümünü yerine getirmeden ve arta kalan satış parasını ödeyeceğini davalıya önermeden Murat 131 marka bir aracın kendisine teslim edilmesinin istenilemeyeceği belirtilip davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, davacının arta kalan satış parasını ödemediği ve ödeyeceğini davalıya önermediği gerekçesiyle BK m.81 uyarınca davanın reddine karar verilmiştir. Oysa davalı anılan yasa hükmü uyarınca ödemezlik def’ini ileri sürmüş değildir…Somut olayda davalının, BK m.81 anlamında ödemezlik def’ini ileri sürmediği saptanmıştır. Buna göre, yerel mahkemece doğrudan gözetilerek anılan yasa hükmüne dayanılıp davanın reddine karar verilmiştir ki, böylece ödemezlik def’inin gerçek anlamda bir def’i olduğu ve o nedenle hâkim tarafından doğrudan gözetilemeyeceği yolundaki doğru olan öğretideki baskın görüş bir yana itilmiştir…” 13.HD. 21.10.1981 T., 1981/6354 E., 1981/6643 K (Kuru (C.2), s.1762, dn.15); Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s.323. Ayrıca ödemezlik def’inin inkar savunması kapsamında, hakim tarafından re’sen incelenebileceğine ilişkin bkz. dn. 403.
405 Bkz. § 2 B II a. 406
“Zamanaşımı def’i davalılar için ortak savunma değildir. Onun için bir davalının bu yoldaki savunması ötekilerin bundan yararlandırılmasını gerektirmez. Davalı Mehmet’in zamanaşımı savunması yokken onun hakkındaki davanın dahi zamanaşımı sebebiyle ret olunması usul ve kanuna aykırıdır” 2. HD. 3.3.1981 T., 1981/1349 E., 1981/1566 K (Kuru-C.4, s.1768). 407
Akıntürk-Müteselsil, s.165-166; Tunçomağ, s.626 vd; von Tuhr, s.856 vd.
408 Tekinay, Selahattin Sulhi, Müteselsil Borçlarda Zamanaşımının Rolü, (İBD, C.XXXVIII, S.1-4, 1964, s.168-177), s.175.
103
doğurmamasındandır409. Bu nedenle olması gereken açısından, geniş def’i içerisinde
yer alarak, def’i ve itirazları içine alan müşterek def’i kavramının kullanılması, def’i ve itiraza yüklediğimiz anlamlar nedeniyle, yukarıda ifade ettiğimiz üzere sorunlara yol açabileceğinden müşterek def’i ve müşterek itiraz kavramlarının ayrı ayrı kullanılmasının daha yerinde olacağı kanaatindeyiz.
Bu değerlendirmemizden sonra usul hukuku açısından cevaplandırmamız gereken soru, birlikte dava edilen müteselsil borçlulardan birinin zamanaşımı def’ini sürmesi halinde, diğer müteselsil borçluların bunu ileri sürmese bile, acaba bu def’inin sonuçlarından yararlanarak borcu ödemekten kurtulup kurtulamayacaklarıdır. Doktrinde bu sorun, BK m.145/ II hükmü incelenerek cevaplandırılmaya çalışılmıştır (YBK m.166/ II)410
. Bu maddeye göre, borçlulardan biri, ödeme ve takas dışında bir sebeple borcu yerine getirmekten kurtulmuşsa, diğer borçlular ancak halin ve borcun içeriğinin izin verdiği ölçüde bu kurtulmadan yararlanabilirler. Zamanaşımı def’inde bulunmak borçluyu borç ödemekten kurtarır. Bu kurtuluştan diğer borçluların ne oranda faydalanacaklarını ise “halin ve borcun niteliğine” göre belirlenir (BK m. 145/ II - YBK m.166/ II)411
. Bu durumda, her halde dava arkadaşlarının def’iye katıldıklarını ileri sürmeleri uygun olur412
. Aksi halde davalılar davaya katılmakla birlikte diğer davalı tarafından ileri sürülen def’iye ortak olduklarını bildirmemişlerse, onlara tesir etmez. Ancak, müteselsil borçlulardan bazıları davayı aktif şekilde takip etmesine rağmen, diğerleri kayıtsız kalırsa davalıların birlikte hareket ettikleri ve bu nedenle def’inin tüm davalılara etki edeceğinin kabulü gerekir413
.
Diğer yandan bu hükmün davalılar bakımından borcun sona ermesinden değil, sadece borçtan kurtulmadan söz etmesi nedeniyle, birlikte dava edilen davalılardan birinin müşterek def’i ileri sürerek borcu ifa yükümünden kurtulması halinde, mahkemenin iç ilişkide tarafların sorumluluğunu tespit etmesi ve aksi sabit olmadıkça mahkeme onun diğer borçlulara eşit bir payı üzerine aldığını kabul ederek, müteselsil borç üzerinden bu miktarı indirmesi ayrıca def’i ileri sürmemiş 409 Tekinay-Müteselsil, s.167. 410 Akıntürk-Müteselsil, s.167 vd. 411 Akıntürk-Müteselsil, s.167 vd. 412 Tekinay-Müteselsil, s.168 vd; Tunçomağ, s.627. 413 Tekinay-Müteselsil, s.168 vd.
104
davalıları bu miktar için mahkûm etmesi gerektir414. Bu soruna ilişkin Yargıtay’ın
farklı görüşleri vardır. Yargıtay’ın bir tarafın ileri sürmüş olduğu def’i savunmasından (zamanaşımı def’inden) bunu ileri sürmeyen müteselsil davalıların da yararlanabileceği şeklinde kararlarının yanında415, def’inin (zamanaşımı def’inin)
ancak onu ileri süren bakımından sonuç ifade edip, bunu ileri sürmemiş davalıları borçtan kurtarmayacağı yönünde kararları da vardır416. Mahkeme buna gerekçe
olarak, BK m.145/ II’den yaptığı yorumla, bu hükmün, ödeme ve takas dışındaki borcu sona erdirme sebeplerini öngördüğünü, ancak zamanaşımının borcu sona
414 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.411; Alman Usul Kanunu’nun 61. maddesine göre, dava arkadaşları, Medeni Kanunun ve Usul Kanunun aksine bir şey çıkmadığı takdirde diğer tarafın karşısında, birinin hareketi diğerinin ne aleyhine ne de lehine etki etmeyecek şekilde ayrı olarak bulunur ve bu hüküm birinin yaptığı savunmanın diğerini etkilemeyeceği düşüncesini kuvvetlendirir. (Üstündağ-Yargılama, s.363-364); “Davacı, davalılardan N. Hakkında açmış olduğu davadan “haricen sulh olduğunu belirterek” feragat etmiştir. Davacı anlaşarak davalı N.’yi dava dışı bir kişi konumuna sokup öteki davalıların sorumluluğunu ağırlaştıramaz. Aksi halde, her davada, davacı ile bir kısım davalının muvazaa yoluna sapıp, öteki davalıya müşkül (sıkıntılı) duruma sokmalarına hukuken imkân hazırlanmış olur ki, buna hukuk alanında cevaz ve yer yoktur…Bu yön gözetilmeden, sanki davalı N.’ye bir temlik yapılmamış gibi, saklı pay tutarının davalı İ.’den tahsiline karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.” 2.HD. 25.12.1984 (Üstündağ-Yargılama, s.364).
415
HGK. 12.12.1956 T., E. 3-37, K. 36 (Akıntürk-Müteselsil, s.167, dn.25); 4.HD. 7.4.1952 T. 1952/2518 E. 1952/1893 K (Akıntürk-Müteselsil, s.167, dn.25); 4.HD. 3.3.1951 T., 1951/902 E., 1951/1698 K (Akıntürk-Müteselsil, s.167, dn.25); HGK. 2.11.1949 (Postacıoğlu-Usul, s.266, dn.8).
416 “Müruruzaman hukuki mahiyetçe bir def’idir, yani borcu yerine getirmekten kaçınma salahiyetidir. Bu salahiyet, borcun kendisini ortadan kaldırmaz. Ancak borca bağlı dava hakkını ortadan kaldırır. Nitekim BK’nun 62 nci maddesi ikinci cümlesi hükmiyle müruruzamana uğramış olan borcun ödenmesi halinde geri alma hakkının tanınmamış bulunması ve BK’nun 138 inci maddesi hükmü ile müruruzamana uğramış borç için rehnin paraya çevrilmesi salahiyetinin verilmiş olması, müruruzaman ile alacağın kendisinin ortadan kalkmamış olmasındandır. Borçluya bu salahiyetin tanınmasının sebebi uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen alacaklının alacağını istememiş bulunmasının alacağın ödenmiş olduğunu kuvvetle muhtemel göstermesi ve çok eski zamanlara ait davaları ispatı zor olacağı cihetle, mahkemeleri, çok zamana, reddedilecek olan eski hadiselere ait davalarla boş yere meşgul etmemek düşüncesidir. Kanunlar, zaman ile dava hakkının düşeceğini kabul ederken borçlunun vicdanını hakem kılmağı da uygun görmüşler ve o sebepledir ki hususi hukuktaki müruruzamanı, amme hukukundaki müruruzamandan farklı olarak hâkim göz önünde tutamayacağını, ancak borçlunun ödemekten kaçınma salahiyetini kullandığını bildirmesi (müruruzaman def’ini ileri sürmesi) halinde ona dayanarak hüküm vereceğini kabul etmişlerdir. Bu itibarla hangi borçlu müruruzaman def’ini iler sürerse yalnız o borçlunun müruruzamandan istifade etmesi fakat diğer borçlunun ondan istifade edememesi gerekir.” HGK. 19.11.1958, 50/48 (Kuru-C.2, s.1767, dn.24; Akıntürk-Müteselsil, s.168, dn.26); 4.HD. 18.12.1962 T. 1962/2682 E. 1962/12735 K (Akıntürk-Müteselsil, s.168, dn.26).
105
erdirmediğini ve bu nedenle zamanaşımında borçtan kurtulma durumu olmamasını göstermiştir. Yani takas ve ödeme halinde borcun sona ermesinden diğer davalılar etkilenirken, zamanaşımının borcu sona erdiren bir sebep olarak kabul edilmemesi ve borçtan kurtulma imkânı da vermemesi nedeniyle BK m.145/ II’ye dâhil edilemez. Bu nedenle davalılardan birinin ileri sürdüğü def’iden diğeri yararlanamaz. Ancak borçlulardan biri tarafından ileri sürülen def’inin, halin müsaade ettiği surette diğer borçluları da borçtan kurtaracağının kabulü gerekir417. Bunun için de, borçlular
bakımından bu def’inin ileri sürülmese bile, en azından ondan bahsedilmiş olması şartı aranmaktadır418. Çünkü başka bir savunmaya başvurmayı, zamanaşımı
savunmasından daha dürüst bulan borçlular bakımından bu def’i savunmasının en azından ima edilmiş olması gerektiği savunulmuştur419
.
Kanaatimizce, sırf BK m.145/ II’e işlerlik kazandırmak için müşterek def’ilerin onu ileri sürmeyen borçlular bakımından da bir anlam ifade edeceğini kabul etmek pek yerinde gözükmemektedir. Zira sahibine tanınmış olan bu hak, ancak onun tarafından dermeyan edilince sonuç doğurmalı, diğer borçlulara sirayet etmemelidir420. Usul hukuku açısından olması gereken de budur. İster geçici def’i ister zamanaşımı gibi def’iler olsun ancak onu ileri süren müteselsil davalı bakımından sonuç doğurup, diğerleri bakımından davanın reddi sonucunu doğurmayacağı gibi, onlara sirayet ettiği de kabul edilmeyecektir421
. Ancak dava
417 Tekinay-Müteselsil, s.176; Akıntürk-Müteselsil, s.168. 418
Tekinay-Müteselsil, s.176; Def’nin ileri sürmeyen davalılara sirayeti bakımından, önceden bahsedilmiş olma şartı değil, birlikte davanın ikamesi ilkeleri ışığında, davada birlikte hareket etmekle mükellef olma şartı aranır ve ancak böyle bir durumda sirayetin gerçekleşebileceği kabul edilir. (Postacıoğlu-Usul, s.265-267). Bkz. yuk. dn.416.
419
Tekinay-Müteselsil, s.176.
420 Bkz. “Bir borçtan müteselsil sorumlu bulunsa, dahi bunlardan bir veya birkaçının zamanaşımı savunması ileri sürüp, diğerlerinin ileri sürmemesi veya ileri sürülüp karşı tarafça tevsi iddiasında bulunulması halinde, teselsül kurallarına dayanılarak bunların da faydalanması gerektiği sonucuna varılamaz. Esasen faydalanacakları hakkında kanunlarımızda bir hüküm de yoktur. Başka bir deyimle, müteselsil sorumlulukta dahi süresinde zamanaşımı def’inde bulunmayanlar bu haktan faydalanamazlar” HGK. 22.2.1971, 4/125-538 (Kuru-C.4, s.1763, dn.17); dn.416’daki 19.11.1958 tarihli karar; Bkz. Aynı doğrultuda, Ulukapı, Ömer, Medeni Usul Hukukunda Dava Arkadaşlığı, Konya 1991, s.216.
421 “Bir borçtan müteselsil sorumlu bulunsa dahi bunlardan bir veya bir kaçının zamanaşımı savunması ileri sürüp, diğerlerinin ileri sürmemesi veya ileri sürülüp karşı tarafça tevsi iddiasında bulunulması halinde, teselsül kurallarına dayanılarak bunların da faydalanması gerektiği neticesine varılamaz. Esasen faydalanacakları hakkın kanunlarımızda bir hüküm de
106
arkadaşlığı durumu ve davanın birlikte ikamesi prensipleri ayrı tutulacaktır422
. Nitekim bu konuya davalıların dava arkadaşlığı durumunda savunma sebeplerini kullanmaları bahsinde değinilecektir423
.