YÖNELĐK HUKUKSAL DÜZENLEMELER7
ABD’de işletme birleşme ve satın almalarına yönelik hukuki düzenlemeler menkul kıymet kanunlarında, antitröst yasalarında ve eyalet kanunlarında düzenlenmektedir. Amerika’da antitröst yasalara yön veren temel yasa, 1890 yılındaki Sherman Yasasıdır. Bu yasa iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde monopol meydana getirme niyeti ile ya da piyasanın çoğunluğunu denetimi altına almak için yapılan birleşmeler yasaklanmıştır. Staples ile Office Depot arasındaki birleşmenin Adalet Bakanlığı tarafından yasaklanması bu temelde olmuştur. Đkinci bölüm ise piyasada dominant olmaya başlayan işletmelere karşı çıkarılmıştır. Bu dönemde alınan mahkeme kararlarında monopol olmak değil, monopolcü gücün kötüye kullanılması suç sayılmıştır. Bu dönemde özellikle kartellerin yasaklanması firmaların birleşmesi konusunu gündeme getirerek birleşmelerin artması sonucunu doğurmuştur. Böylece bu yasa ile yeni bir yüzyıla girerken Amerika’da ilk büyük birleşme dalgası ortaya çıkmıştır. Bu dalga Amerikan endüstrilerinde ardı ardına monopollerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur.
Yüksek yoğunlaşma oranlarını doğuran birleşmeleri durdurmak ve Sherman Yasası’nın netlik kazanmamış kısımlarını belirlemek amacıyla parlamento 1914’te Clayton yasasını çıkarmıştır. Clayton Yasası’yla birlikte ticareti kısıtlayıcı ve rekabeti azaltıcı uygulamaları neler olduğu açıklığa kavuşturulmuştur. Clayton yasasının 7. maddesi ile rekabeti kısıtlayıcı veya monopol kurucu nitelikteki birleşmeler yasaklanmaktadır. Buna göre bir işletme diğer bir işletmenin hisse senetlerini satın aldığında eğer rekabet durumu bundan olumsuz etkileniyorsa bu işlem yasadışıdır. Ancak Clayton yasasının 7. bölümünde varlıkların satın alınmalarına stoktan ayrı olarak izin verilmekte bu ise düzenlemenin birleşmelerin kontrolü üzerindeki etkisini zayıflatmaktadır. Đkinci büyük birleşme dalgası olduğunda ise antitröst otoriteler sadece zayıf monopollere neden olacak birleşmeleri önleyebilmişlerdir. Sonuçta ikinci birleşme dalgası oligopolistik bir piyasa yapısı yaratmıştır. Sherman Yasasının bir zayıflığı devletin antitröst ihlallerini gözetme ve
7
Bu bölümün yazımında (Gaughan, 2007), (Weston ve Weaver, 2001), (Megginson ve Smart, 2006), (Kamerbeek, 2009), (Bergman ve diğerleri, 2005), (Sarıca, 2008), (Arslan, 2007), (Ülkü, 2002) kaynaklarından yararlanılmıştır.
incelemede etkin bir yürütme organını düzenlememiş olmasıydı. Bu bağlamda, 1914 yılında Federal Ticaret Komisyonu Yasası ile Federal Ticaret Komisyonu kurulmuştur. Komisyona, Clayton Yasası’nın hükümlerinin uygulanmasını takip etme ve gerektiğinde dava açma yetkisi verilmiştir.
Amerika’da 1929 yılından sonra birleşme faaliyeti artmaya başlamıştır. Bu dönemde yeni bir birleşme dalgasının ortaya çıkacağını fark eden parlamento, 1950’de Clayton yasasında Celler-Kefauver değişikliği ile yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Getirilen düzenleme ile rekabeti azaltabilecek olan stok ve varlık alımları yasaklanmış ve aynı zamanda Clayton Yasası, rekabeti azaltıcı etkileri görülen yatay ve kümeli birleşmeler yasaklanmıştır. Getirilen bu değişiklik yatay ve dikey birleşmeler üzerinde anti-birleşme kontrolünün çok etkili olması sonucunu doğurmuştur. Önceki antitröst yasaları aynı ürün üreten işletmelerin birleşmesi olan yatay birleşmeleri amaçlamaktaydı. Çıkarılan yasalara uygun olmayan birleşme ve satın almalara izin verilmemiştir. Örneğin, 1970 yılında Amerika’nın üçüncü büyük televizyon şirketi ABC ile büyük bir haberleşme şirketi olan ATT birleşerek ülkenin en büyük şirketi haline gelecek iken, bu birleşme Yüksek Mahkeme’ce iptal edilmiştir.
Şirket birleşme ve devirlerine yönelik olarak en önemli düzenlemeleri getiren kanun ise 1968 Williams Yasası (Williams Act)’ dır. 1970 ve 1980’lerdeki birleşme faaliyetleri üzerinde belirgin bir etkisi olmuştur. 1960’lardan önceki devralmaların tümü dostça birleşmeler olmuştur. Ancak 1960’larda kümeleme ya da diğer bir deyişle Karma Birleşmelerin (Conglomerate Mergers) artmasıyla birlikte, düşmanca devralmalar da gündeme gelmiştir. Williams Yasasının amacı, 1) Çağrı Yoluyla Hisse Senedi toplamasını düzenlemek, 2) Satın almalar için uyulması gereken şartları açıklamak ve prosedürü sağlamak, 3) Hissedarların, çağrı yoluyla hisse senedi toplanmasına ilişkin kararların alınmasında bilgilendirilmesini sağlamak ve 4) Menkul kıymetler piyasalarına güveni artırmak. Williams Yasası’ nın en önemli özelliği, Çağrı Yoluyla Hisse Senedi toplanması (Tender Offer) hususunu düzenlemiş olmasıdır. Bu sayede, hedef şirketin hissedarları birleşme ve devir koşullarının daha avantajsız olduğu düşüncesiyle sahip oldukları hisseleri bir an önce elden çıkarmak yerine, payları karşılığı en uygun fiyatı elde edebilme imkanına sahip olmuşlardır.
1976 yılında yürürlüğe giren Hart-Scott-Rodino Yasası ise, rekabeti engelleyici nitelikte olabilecek sözleşmelerin yapılmasını engellemek amacıyla FTC ve Adalet Bakanlığı’na önceden inceleme yetkisini vermiştir. Böylece söz konusu inceleme sona ermeden devir ve birleşmelerin tamamlanması mümkün olamamaktadır.
ABD’de birleşme ve satın almayı düzenlemeye yönelik olarak getirilen bazı kurallar ise şöyle özetlenebilir. Özellikle 1968 Birleşme Kurallarında, piyasa payı ve yoğunlaşma oranlarına bakılarak birleşme işlemlerinin değerlendirildiği görülmekte iken 1982 Birleşme Kurallarında ise geleneksel yoğunlaşma oranı ölçüsü yerine Herfindahl-Hirschman Đndeksi (HHI) ve bu indeksteki değişmeler esas alınmaya başlamıştır. Đndeks, endüstrideki tüm firmaların piyasa paylarını temel alan bir yoğunlaşma ölçüsüdür. Bu indeks, endüstri içindeki her bir firmanın piyasa payının kareleri toplamı ile hesaplanır. Yani;
2 n i i HHI =
∑
s is ; i firmasının piyasa payını gösterir.
Örneğin; Bir endüstride 8 firmanın yer aldığını ve her birinin piyasa payının da %12,5 olduğunu ele aldığımızda HH indeksi;
8 2 2 1 8(12.5) 1.250 i i HHI s = =
∑
= = olarak bulunur.Bir piyasa ya da endüstri içindeki yoğunlaşma düzeyini belirlemeye yönelik olarak kullanılan HHI;
HHI>1.800 Yüksek yoğunlaşma HHI=1.000-1.800 Ilımlı yoğunlaşma
HHI<1.000 Yoğunlaşma olmadığından söz edilir.
1992 ve 1997 yıllarında da birleşme kuralları belirlenmiştir. 1997 yılındaki düzenleme 1992 yılındaki kuralların revize edilmiş şeklidir ve halen bugün yürürlükte olandır. Bu kurallar veya ana esaslar, yatay birleşmelerle ilgili antitröst yasalarının uygulanmaya konulması ile birlikte konu ile ilgili belirsizliğin azaldığı
anlamına gelir. Bu kurallarla yoğunlaşma açıklamalarının ya da etkinlik savunması düşüncelerinin değiştirilmediği ancak ek olarak piyasa yapısı ve tanımı kavramlarına da yer verildiği ifade edilmektedir. Kısaca bu kurallar, piyasa yoğunlaşmasını değerlendirme sürecini, potansiyel anti rekabetçi etkileri, girişleri ve etkinlik kavramlarını içermektedir.
Avrupa Birliği’nin kurucu anlaşması olan Roma Anlaşması’nda birleşme ve devralmaların denetimine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum, konuyla ilgili olarak 81. ve 82. maddelere atıfta bulunulmasını gerektirmektedir. Ancak, rekabeti bozucu veya kısıtlayıcı (hakim durum yaratarak veya mevcut hakim durumu güçlendirerek) nitelikteki şirket birleşmeleri topluluk hukukunda yasaklanmıştır. Bu hükümlerle ortak pazarda rekabetin bozulmadan işletilmesini sağlayacak bir düzenin kurulması öngörülmektedir. Antlaşmanın 81. maddesi üye ülkeler arasında serbest rekabeti önlemek, sınırlamak veya bozmak amacı ile yapılacak olan anlaşmaları, firma ortaklarınca alınmış kararları ve uyumlu davranışları yasaklamaktadır. Antlaşmanın 82. maddesi ise piyasada hakim durumda olan teşebbüslerin piyasadaki hakim durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklamaktadır. Ancak 82. madde Amerikan sisteminin tersine, hakim duruma ulaşmayı değil, onun kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. AB’nin ilk yıllarında iyi işleyen rekabeti devam ettirmesi şartıyla, verimliliğin artırılmasına yarayan firmalar arası birleşmelerin arzulanan bir sonuç olduğu vurgulanmaktadır. Özellikle ortak pazarda geniş oligopolün hedeflenmesi çerçevesinde birleşmeler desteklenmiştir. AB’de birleşmeler engellenmekten çok cesaretlendirilmiştir. Bunun arkasında yatan en temel ve belki de uluslararası rekabet açısından en önemli neden, Amerikan yasalarının zayıf ve yetersiz olduğu dönemde ortaya çıkan büyük Amerikan firmalarının varlığıdır.
ABD’nin tersine AB’nde birleşme kontrolü konusu uzun süre tartışılmıştır. Üye ülkeler ulusal endüstri yapılarındaki değişimler üzerindeki yetkilerini Avrupa Birliği Komisyonuna devretmeye istekli değillerdi. Üye devletler ekonomik özgürlüklerini korumak istiyorlardı ve birleşmelere sanayi politikalarının önemli bir aracı olarak bakıyorlardı. Bununla birlikte, 1989’da ilk Birleşme Tüzüğü kabul edildi. Bu hukuki düzenleme 1990 Eylülü’nde yürürlüğe girdi. Komisyon bu mevzuatı icra etmede yetkili kılınmıştır. Bu birleşme tüzüğünün 2(2) ve 2(3).
maddelerinde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemenin bir sonucu olarak hakim durum yaratan ya da güçlendiren bir yoğunlaşma yasaklanacaktır. Bir diğer ifade ile tüzükle bir hakim durum yaratan veya güçlendiren yoğunlaşmaların ortak Pazar ile uyumlu olmayacağı belirtilmektedir. Tüzük doğrudan hakim durumun yaratılması ya da güçlendirilmesi ile ilgilenmektedir. Ayrıca Birliğin birleşme tüzüğünde Amerikan birleşme kuralındaki Herfindahl-Hirshman Đndeksi (HHI) gibi bir metodoloji yerine, birleşik piyasa payı oranı dikkate alınmaktadır. Tüzükte birleşmelerin değerlendirilmesi çerçevesinde “Hakim Durum Testi”nin ele alındığı görülmektedir. Tüzükte tüketicilerin çıkarına olacak ve rekabete bir engel teşkil etmemek kaydıyla teknik ve ekonomik ilerlemenin geliştirilmesine katkıda bulunacak birleşmelere olumlu yaklaşılırken, birleşmelerin değerlendirilmesinde teknik ve ekonomik gelişmenin ne şekilde ele alınacağı konusunda belirsizlik vardır.
2002’de Komisyon mahkemede 3 birleşme davasını (Airtours/First Choice, Schneider/Legrand, and TetraLaval/Sidel) kaybetmişti. Bu 3 davanın tamamında alt mahkeme Komisyonun ekonomik analizini şiddetle eleştirmişti. Bu eleştiriye cevap olarak yeni Birleşme Tüzüğü ile birlikte yeni yatay birleşme yönetmeliği yürürlüğe sokuldu ve Avrupa Birliği Rekabet Direktörlüğüne bir baş ekonomist atandı. Bu çerçevede, AB’de 1 Mayıs 2004 yılında 139/2004 sayılı “Yeni EC Birleşme Tüzüğü” yürürlüğe girmiştir. 139/2004 sayılı Tüzük, birinci tüzükteki hakim durum testine bağlı olarak ortaya çıkan boşluğun ortadan kaldırılması ve etkinliklerin dikkate alınmasını ortaya koymaktadır. Bu tüzük ile Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi (SIEC) kavramına dayalı yeni bir test gündeme gelmiştir. Diğer bir ifade ile, yeni tüzük “Hakim Durumun Yaratılması veya Mevcut Hakim Durumun Güçlendirilmesi Suretiyle Ortak Pazarda veya Önemli Bir Bölümünde Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi Testi”ni ele almaktadır. Sonuçta Tüzükte, AB ve onun önemli bir bölümünde hakim durum yaratarak ya da mevcut hakim durumu güçlendirerek etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen birleşmeler ortak pazarla bağdaşmaz kabul edilmektedir. Ancak etkin rekabeti engellemeyen birleşmelerin ise ortak pazarla bağdaşacağı ifade edilmektedir.