Düzlemle Açı Yapan Doğrular

A repetição do indébito tributário assume papel de grande relevância, pois figura como instrumento de devolução dos valores indevidamente pagos e é prevista no artigo 16529 _{do CTN.}

Uma vez constatada a inconstitucionalidade de lei que institui ou majora tributos, surge o direito do contribuinte de pleitear a restituição dos valores respectivos, a corroborar a Súmula 546 do STF: “Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.

A aplicação do art. 165 do CTN, pelo próprio conteúdo das hipóteses que o abrangem, deve ser analisada objetivamente, prescindindo de qualquer raciocínio de natureza subjetiva, na medida em que todas as hipóteses que contempla referem-se, direta ou indiretamente, a aspectos atinentes à subsunção do fato gerador à hipótese de incidência. Por esta razão, na verificação do direito à restituição do tributo pago indevidamente, descabe levar-se em conta qualquer elemento de caráter volitivo, sendo indiferente se o contribuinte pagou porque estava em erro ou se foi compelido a tal pela entidade tributante.

Da mesma forma, é totalmente irrelevante a análise subjetiva da vontade do contribuinte para saber se houve erro de fato ou erro de direito, tanto porque a devolução deverá ser deferida em qualquer uma das hipóteses, como pelo fato de que, assim como a obrigação tributária, a de restituição do tributo

29 _{“Artigo 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição}

total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art., 162, nos seguintes casos:

I - Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - Erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

pago indevidamente decorre da lei, sendo que, ao contrário da exigência do art. 965 do Código Civil, que regula a repetição do indébito abrangido pelas normas de direito privado, a repetição do indébito tributário independe de que se tenha ou não dado por erro como vício de vontade.

A distinção entre erro de fato e erro de direito, no âmbito de qualquer ramo do Direito, é relevante, visto que as consequências são diversas no mundo jurídico de cada uma das modalidades da repetição do indébito.

O erro de direito consiste no descumprimento da regra jurídica, devido ao desconhecimento de sua existência ou equívoco quanto à sua interpretação. Já o erro de fato é conceituado como um falso juízo acerca do objeto ou de um dos sujeitos da relação jurídica, distinguindo-se, ainda, quanto às consequências jurídicas, na medida em que o erro de fato é dispensável, especialmente quando substancial, por viciar a manifestação da vontade, ao passo que o erro de direito é inescusável, visto que a ninguém é dado alegar a ignorância da lei.

Todavia, no que diz respeito ao instituto da repetição do indébito, como se acaba de demonstrar, tanto o erro de fato como o erro de direito constituem motivo determinante do direito de restituição do tributo indevidamente pago.

A Lei Complementar nº 118/05 institui novo critério de contagem do prazo prescricional para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, inovando, portanto, a decisão que tenha eficácia geral e retroativa, no caso do controle abstrato (medida cautelar – após julgamento de mérito da ação), em controle difuso (recurso extraordinário transitado em julgado da decisão). O provimento da decisão de inconstitucionalidade deve ter caráter definitivo; subsunção do contribuinte ao âmbito de validade da norma invalidada; eficácia social para garantir o direito à restituição.

Pressupostos para a repetição do indébito: eficácia retroativa (ex tunc), no controle abstrato, e eficácia inter partes, no controle difuso, por meio da

Resolução do Senado Federal; caráter definitivo e a partir do trânsito em julgado; adequação, necessidade e proporcionalidade.

A repetição de indébito oriundo da decisão de inconstitucionalidade da norma impositiva tributária submete-se ao prazo de prescrição previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910/3230.

Tal prazo seria de cinco anos contados a partir da declaração de inconstitucionalidade ou da resolução propriamente dita. A ilegitimidade dos lançamentos lastreados em disposição inconstitucional reconhecida pela Administração Tributária com a edição do art. 77 da Lei nº 9.430/96 (lei ordinária) fixa a competência para a prática de atos administrativos relativos a créditos tributários cuja norma instituidora tenha sido declarada inconstitucional pelo STF.

A discussão da modulação dos efeitos (para trás ou para o futuro) nas decisões dos Tribunais Superiores está diretamente ligada, em princípio, à segurança jurídica, boa-fé, irretroatividade das leis e cláusulas pétreas previstas na Constituição Federal para, em seguida, determinar se os efeitos serão ex nunc ou ex tunc.

O problema da retroação das sentenças apresenta-se de forma aguda nas hipóteses de reversão de jurisprudência. Inexistindo alteração da lei ou da Constituição em que se fundou a norma judicial anterior como precedente, igualmente inexistindo alteração na ordem dos fatos, dentro do mesmo grupo de casos similares, que permanece sub judice, poderá haver nova interpretação judicial, criando-se nova norma judicial, com rejeição do precedente.

Em sede de controle abstrato, apresenta a eficácia declaratória da invalidade e constitutiva negativa da eficácia da norma inconstitucional e pode ter eficácia retroativa ou prospectiva, dependendo das circunstâncias do caso

30 _{“Art. 1°. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e}

qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou ato do qual se originarem.”

concreto, e isso implica a repristinação31 da norma revogada pela norma

inconstitucional, porém, na visão do STF, ao declarar-se a inconstitucionalidade de uma norma dentro do controle concentrado e abstrato, dá-se o nome de

revogação, portanto, a validade e a eficácia são atingidas, mas somente entre as

partes e neste caso, a ação direta de inconstitucionalidade, tem o objetivo de retirar a norma do sistema jurídico com eficácia erga omnes.

A decisão de inconstitucionalidade não importa necessariamente na pronúncia de nulidade, porque os efeitos dos fatos juridicizados pela norma inconstitucional, muitas vezes, são protegidos por outros princípios constitucionais (segurança jurídica, moralidade, etc.).

Os efeitos no tempo da pronúncia de inconstitucionalidade devem ser fixados, tendo em vista o conjunto dos princípios relacionados com a situação fática. Não existe uma regra irreversível para aplicar a eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade.

O STF poderá atribuir eficácia prospectiva à decisão de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, quando houver uma situação excepcional que leve a Corte, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, a afastar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé e do enriquecimento sem causa, para atingir determinado fim protegido pela Constituição.

Há certa margem de liberdade para o STF negar a possibilidade da repetição do indébito, adotando a eficácia prospectiva. O princípio da proporcionalidade atua como critério de determinação do tipo de eficácia temporal a ser conferida à decisão. Será necessário, portanto, que os três aspectos do princípio estejam presentes: adequação, necessidade e proporcionalidade.

31 _{Quando uma lei que revoga uma lei anterior é declarada inconstitucional, a primeira lei volta a}

ter a sua validade, vigência e eficácia restauradas, denomina-se efeito repristinatório, ou seja,

Caberá ação rescisória para desconstituir decisão denegatória da pretensão de restituição de tributo recolhido com base em norma inconstitucional.

Apesar de muito criticada, a restrição dos efeitos temporais das decisões de inconstitucionalidade, seja por sua possível inconstitucionalidade ou ainda por representar uma afronta ao princípio da Supremacia da Constituição e aos direitos fundamentais do contribuinte, possui amparo legal no artigo 27 da lei nº 9.868/1999.

Conclui-se, com relação à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de leis em matéria tributária, a adoção da prática de efeitos prospectivos nas decisões irão gerir mais benefícios sociais que efetivamente “consequências trágicas”.

Dessa forma, procurou-se demonstrar que as implicações referentes à modulação temporal dos efeitos não se restringem aos aspectos patrimoniais e econômicos, mas produzem impactos sociais relevantes que devem ser levados em consideração por parte dos julgadores.

Sugere-se, por fim, que em todos os casos em que há declaração de inconstitucionalidade de tributos, os efeitos da decisão sejam modulados de maneira que somente produzam resultados do julgamento em diante.

No sistema constitucional brasileiro, a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas, surgindo daí a necessidade de ser controlada a constitucionalidade das leis, posto que ingressem no nosso sistema jurídico normas constitucionais e inconstitucionais, O controle de constitucionalidade surge com a função de harmonizar as normas jurídicas.

A modulação dos efeitos temporais em decisão de inconstitucionalidade foi instituída como exceção, devendo-se utilizar da ponderação e da prudência na busca dos fundamentos de sua aplicação. Não se pode permitir o desvirtuamento

do dispositivo legal para beneficiar ilegalmente o Estado em detrimento do verdadeiro interesse coletivo. Esse tem sido o palco de inúmeras discussões jurídicas em torno dos conceitos de segurança jurídica e interesse público.

Os precedentes da Suprema Corte foram produzidos em face de casos concretos, adotando-se a recente jurisprudência do STF; pode-se inferir que toda vez que a pronúncia de nulidade com efeitos ex tunc for capaz de gerar para o contribuinte uma situação mais gravosa, deverá ser rejeitada, conferindo-se efeitos prospectivos à decisão.

A seguir, será analisada recente jurisprudência do STF, acerca da possível aplicação da modulação temporal dos efeitos, em alguns casos, tanto no controle difuso quanto no abstrato. O primeiro caso a ser estudado relaciona-se com o Crédito Prêmio de IPI (REsp nos _{654.446/AL); em seguida, IPI alíquota zero} (REs nos 350.446/PR, 370.682/SC e 353.657/PR); julgamento da isenção da COFINS para as sociedades civis de profissão regulamentada (REs nos 381.964/MG e 377.457/PR); os prazos decadencial e prescricional de 10 (dez) anos para contribuições previdenciárias (REs nos _{556.664/RS, 559.882, 559.943 e} 560.626/RS), inconstitucionalidade de lei ordinária cuja matéria é de lei complementar; ADC 18 que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (RE no 240.785/MG).

4 REFLEXÕES ACERCA DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Quem quer que conheça a prática dos órgãos administrativos judicantes tributários ou percorra os repertórios de decisões desses órgãos julgadores, verificará que, com frequência, declaram mesmo quando invocado num princípio ou dispositivo constitucional, que não lhes cabe examiná-lo, mas tão-só cumprir a lei ou regulamento sem consultar se o ato legislativo ou regulamento é inconstitucional. Limitam-se à cômoda posição da presunção de que a lei ou decreto é constitucional e o aplicam sem consulta à Lei Maior.32

No tocante à modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária, alguns casos merecem análise à prospectividade dos efeitos da decisão e também da consolidação da jurisprudência.