Ek 1. Maddesinin 4 Fıkrasında Düzenlenen Suç İle Karşılaştırma
1.7. BAZI ÜLKELERDE UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL
2.1.2. Cezayı Hafifleten Nitelikli Haller
2.1.2.3. Cezayı Azaltan Etkin Pişmanlık (TCK m 192/3)
Türk Ceza Kanunu’nun 192. maddesinin 3. fıkrasında, “Bu suçlar haber alındıktan sonra, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza,
467 Mustafa Albayrak, Notlu-Atıflı,-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Onbirinci Baskı, Adalet Yayınevi,
Ankara 2013, s.901; Zafer, s.21; Akkaya, s.470
468 Gündel, s.211
469 Akkaya, s.470; Albayrak, s.901 470 Akkaya, s.470
471 Öner, s.165 472 Günal, s.131
473 Balcı, s.247; Tezcan-Erdem-Önok, s.676; Akkaya, s.473; Kurt-Kurt, s.71; Zafer, s.21; TCK’nin 192.
maddesinin 1. fıkrasının gerekçesinde de; “… verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da
98
yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.” denilerek cezayı azaltan şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Kanunun bu hükmü, failin kamu otoriteleri ile işbirliği etmesini, böylece suçluların bulunması ve yakalanmasına hizmet ve yardım etmesini teşvik etmekte ve ödüllendirmektedir474. Ancak bu hüküm sadece TCK m.188 ve m.191’de düzenlenen suçları kapsayıp m.190’da düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçunu kapsamamaktadır475. Çünkü TCK m.192/3 hükmünün gerekçesinde, sadece “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları” ndan bahsedilmiştir476.
Türk Ceza Kanunu’nun 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen cezayı azaltan şahsi sebep olan etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar, ihbarı yapan kişinin durumuna, ihbarın yapıldığı zamana ve ihbarın niteliğine dair şartlardır477.
Madde metninde “ve” bağlacı kullanıldığından, failin hizmet ve yardımı hem suçun ortaya çıkması, hem de fail veya suç ortaklarının yakalanması bakımından birlikte arandığını düşündürtmektedir478. Ancak, öğretide çoğunlukla “ve” ibaresinin “veya” olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir. Çünkü etkin pişmanlığın öngörülmesiyle amaçlanan, kişinin gönüllü olarak gerekli bilgileri vererek pişman olduğunu göstermesi ve bir tehlike suçu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun önlenmesidir479. Yargıtay da bu görüşte olup “ve” bağlacı yerine “ya da” bağlacı kullanmaktadır. Yargıtay CGK’nun, 21.05.2013 tarih ve 2012/10-1531 E. ve 2013/254 K. sayılı kararında, “Suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından
474 Soyaslan, Özel, s.471
475 Tezcan-Erdem-Önok, s.677; Günay, Öğreti, s.63; Yokuş Sevük, s.226
476 TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesi, “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti
ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.” hükmünü içermektedir.
477 Öner, s.169
478 Tezcan-Erdem-Önok, s.677
479 Yokuş Sevük, s.229; Soyaslan, Özel, s.471; Kurt-Kurt, s.72; Günay, Öğreti, s.64; Öğretide, Yokuş
Sevük, “maddede “ve” denmişse de kişinin yaptığı hizmet ve yardım, ister suçun ortaya çıkmasına isterse fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına katkı şeklinde gerçekleşsin, diğer koşullar da gerçekleşmişse TCK 192/3’de öngörülen etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.” demektedir., Yokuş Sevük, s.229
99
öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedenidir.”
denilmektedir480. Yargıtay CGK’nun, 12.06.2012 tarih ve 2012/10-60 E. ve 2012/226 K. sayılı kararında da, “Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi
için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. “Suç ortakları” kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kimse olarak anlaşılmalı; “yakalanması” sözcüğü de, suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi olarak kabul edilmelidir.” denilmiştir481.
Kişinin kendi suçunun meydana çıkmasına veya suçun faili veya suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi gerekir. Şu halde, kişinin, aleyhine yeterli delil yok iken kendi suçunu ikrar etmesi durumunda da TCK m.192/3 hükmündeki ceza indiriminden yararlandırılması gerekmektedir482. Yargıtay kendi suçunun ortaya çıkarılmasını sağlayan fail hakkında TCK m. 192/3 gereğince ceza indirimi sağlayan etkin pişmanlığın uygulanması gerektiği görüşündedir. Yargıtay 10. CD.’nin 13.12.2010 tarih, 2010/5689 E. ve 2010/26390 K. sayılı kararında, “Dosya kapsamına göre; diğer sanık Bahattin’in kullandığı araçta yapılan
aramada, suça konu uyuşturucu maddenin görevlilerce ele geçirilmesinden sonra ve hakkında yeterli delil bulunmadığı aşamada, söz konusu maddenin kendisine ait olduğunu söyleyerek, suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırı” denilerek hükmün
bozulmasına karar verilmiştir483.
Failin, gönüllü olarak suçun ortaya çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi gerekir. TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkra metnindeki “gönüllü olarak” ifadesinden “gönüllü vazgeçme” anlaşılmamalıdır. Kanunkoyucu burada farklı bir ceza hukuku kurumu olan “gönüllü
480http://www.kazancihukuk.com , Erişim tarihi: 05.06.2014 481http://www.kazancihukuk.com , Erişim tarihi: 05.06.2014 482 Balcı, s.249
483http://www.kazancihukuk.com , Erişim tarihi: 05.06.2014; Y.10.CD., 27.01.2010, 2009/7173
E.2010/1454 K., http://www.yargitay.gov.tr , Erişim tarihi: 27.06.2014; Y.10.CD., 29.01.2007, 2006/3871 E. 2007/569 K., http://www.kazancihukuk.com , Erişim tarihi: 05.06.2014
100
vazgeçme” yi değil, ceza indirimi sağlayan bir suç sonrası etkin pişmanlık haline yer vermiştir484. Gönüllü vazgeçme, TCK’nın genel hükümler bölümünde 36. maddede düzenlendiği halde etkin pişmanlık bazı suçlarla ilgili olarak özel hükümler bölümünde ilgili suçlara yönelik olarak öngörülmüştür. Gönüllü vazgeçmede fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmekte veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemekte ve o ana kadar tamam olan kısım suç teşkil etmiyor ise ceza verilememektedir. Etkin pişmanlıkta ise fail, suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmasından sonra da suçun oluşturduğu zararı tazmin etmekte ya da TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu madde imal ve ticareti suçu için TCK m.192’de öngörülmüş olan etkin pişmanlık hükmünde belirtildiği gibi yardım ve hizmetiyle suçun ortaya çıkıp aydınlanmasını yahut diğer suç faillerinin yakalanmasını sağlamaktadır. Bu durumda suç için özel olarak düzenlenmiş etkin pişmanlık hükmünün öngördüğü şartlara bağlı olarak ya ceza verilmemekte ya da ilgili suçun cezasından öngörülen miktarda indirim yapılabilmektedir485.
Zorlama ve baskı altında ya da bir vaat karşılığında veyahut gönüllü olarak nitelendirilmeyecek bir davranış ile verilen bilgiler hizmet ve yardım niteliğinde olsa dahi fail hakkında, TCK m. 192/3’de öngörülen ceza indirimi sağlayan etkin pişmanlık hükmü uygulanamaz486.
Hizmet ve yardımın bizzat fail tarafından yapılması gerekir. Failin bir yakınının yapması halinde, fail indirimden yararlanamaz. Ancak hastalığı ya da sakatlığı nedeniyle bizzat başvurma imkânı bulunmayan failin, bu husustaki bilgileri bir yakınına söyleyerek yetkililere haber vermesini istemesi ve o kişinin bu bilgileri ilgili makama iletmesi halinde hizmet ve yardımın bizzat fail tarafından yapıldığı
484 Yaşar, s.331; Öner, s.169 485 Günay, Öğreti, s.168
486 Yaşar, s.331; Öner, s.169; “Sanık Metin’in bagajında uyuşturucu maddeyi taşıdığı otomobil ile olay
mahalline 150-200 metre yakınlıktaki bir yere Metin’le birlikte gelip, burada otomobilden inerek, başka bir yöne hareket etmeksizin bekleyen ve polislerce yakalanmak istendikleri sırada da kaçmaya başlayan, bu şekilde uyuşturucu madde suçlarına iştirak ettikleri anlaşılan sanıklar İsmail ve Davut hakkındaki sanık Metin’in sonradan yapmış olduğu açıklamalar, TCK.nun 192/3. maddesi kapsamında hizmet ve yardım olarak değerlendirilemez”, Y.10.CD., 23.01.2007, 2006/11121 E.
101
kabul edilmelidir. “hizmet” ve “yardım” sözcükleri burada farklı anlamlarda değil, birbirini tamamlama amacıyla kullanılmıştır487.
Türk Ceza Kanunu’nun 192/3. maddesine düzenlenen cezayı azaltan şahsi sebebin uygulanması, TCK m.192/1’de düzenlenen cezasızlık sebebi olan etkin pişmanlıktan farklı olarak, resmi makamlar tarafından haber alınmış olması durumunda uygulanabilmektedir. Şayet resmi makamlar henüz haberdar olmadan fail ihbarda bulunursa o zaman indirim sebebi değil, diğer koşulların da varlığı halinde cezasızlık sebebi öngören TCK m. 192/1 hükmü uygulanmalıdır.
Türk Ceza Kanunu m.192/3’de hizmet ve yardımın yapılması gereken zaman bakımından “bu suçlar haber alındıktan sonra” denilmiş, maddenin 3. fıkra gerekçesinde ise “soruşturma başladıktan sonra” denilmektedir. Ancak bu her iki ifade ediş şekli de aynı anlama gelmektedir. CMK’nın 2. maddesine göre, soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsadığından, soruşturmanın başlangıcı suçun öğrenilmesi, diğer bir deyişle suçun haber alınmasıdır488.
İhbarın zamanı, bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmek için hizmet ve yardımın en geç ne zamana kadar yapılmış olması gerektiği yönünden de önem arz etmektedir. Ceza indirimi sağlayan etkin pişmanlık hükmünün düzenlendiği TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde; “… etkin pişmanlıktan
yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekmektedir.” denilmektedir. Bu durumda, hüküm verildikten sonra etkin
pişmanlık gösteren fail, hizmet ve yardım etse bile ceza indirimi öngören etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Madde gerekçesinde belirtilen “hüküm verilmeden önce” ibaresinden, ilk derece mahkemesince verilen ilk hükmün mü, yoksa kesinleşmiş hükmün mü anlaşılması gerektiği hususu da öğretide bir tartışma konusudur. Bir görüşe göre, ilk derece mahkemesinde hükmün verildiği ana kadar hizmet ve yardımın yapılması gerekmektedir. İlk hükmün verilmesinden sonra kararın kesinleşmesine kadar
487 Güngör-Kınacı, s.585, 586; Akkaya, s.484 488 Yokuş Sevük, s.228
102
geçecek zaman içerisinde hizmet ve yardım eden kişi lehine TCK m.192/3’de ceza indirimi öngören etkin pişmanlık hükmü uygulanamayacak ve ceza indirilemeyecektir489. Tersi durumu düşünmek, suçlamayı en baştan kabul etmemiş failin, ilk hükmün verildiği ana kadar, beraat edebileceği beklentisiyle hizmet ve yardımdan kaçınmasına olanak tanımak olur. Kaldı ki, ilk hüküm ile cezalandırılmış bir kişinin daha sonra yapacağı hizmet ve yardımın, aldığı cezanın etkisiyle olabileceği düşünülürse, kanun metninde öngörülen “gönüllülük” unsurunun gerçekleşmemiş olacağı değerlendirilmelidir490. Başka bir görüşe göre ise, madde gerekçesinde yazılı “hüküm” ile ilk hüküm ifade edilmemiştir. Mahkeme tarafından verilmiş ilk hükmün bir sebepten Yargıtay’da bozularak tekrar ilk derece mahkemesine gelip orada yargılamaya devam edildiği bir durumda, failin suçun ortaya çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesiyle hakkında ceza indirimi öngören etkin pişmanlığın uygulanmaması söz konusu maddenin amacına aykırı olur491.
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında veya resmi makamlar öğrendikten sonra, bu işle görevli savcılık, adli kolluk, sulh hakimliği veya mahkemeye verilecek bilgi ile suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım edilmelidir492.
Failin hizmet ve yardımının, suçun meydana çıkarılması veya suç ortaklarının yakalanması bakımından faydalı ve belli sonuçlar doğurmaya etkili olması gerekir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararında, “Sanığın etkin pişmanlık
uygulamasına esas alınan, kullandığı araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğine, sanıklar İ. ve Ş.’ın isteği nedeniyle onlarla birlikte Van’a gittiğine ilişkin kendisini suçtan kurtarmaya yönelik 11.03.2010 tarihli anlatımındaki ayrıntılar, daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olsa dahi suçun ortaya çıkmasında ya da suç ortaklarının yakalanmasında veya belirlenmesinde etkili olmayıp yardım ve hizmet niteliğinde bulunmadığı ve TCY’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.” denilerek
489 Günay, Öğreti, s.64; Balcı, s.252 490 Balcı, s.253
491 Akkaya, s.487 492 Yokuş Sevük, s.227
103
yardım ve hizmetin belli sonuçlar doğurmaya etkili olmasının önemi vurgulanmıştır493.
Elde edilen bir miktar uyuşturucunun dışında, sanık başka bir miktar uyuşturucunun daha bulunduğunu söyler ve bulunmasını sağlar ise, sanığın etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması için, yardımının, ortaya çıkmış suçun niteliğinde bir değişiklik yaratmaya etkili olması gerekir. Aksi durum, uyuşturucuya sahip her kişinin, bu uyuşturucunun bir kısmını başka yerde bekletmesine, yakalanması halinde de indirimden yararlanmayı istemesine neden olabilir. Bu durum ise kanunun amacına aykırı olacaktır494. Ancak, az miktarda uyuşturucu madde ile yakalanan fail, uyuşturucu madde kullanmak suçundan sorumlu tutulabilecekken, elde edilmeyen sakladığı maddelerin yerini söyleyerek el konulmasını ve böylece suç niteliğinin uyuşturucu madde satmak biçiminde değişmesini sağlarsa ya da fail yakalandıktan sonra, suçun sübutuna ilişkin uyuşturucu maddenin yerini göstererek elde edilmesini sağlarsa, indirim uygulanması söz konusu olacaktır495.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde ile yakalanan sanıklardan birinin hizmet ve yardımı sayesinde ve sonucunda diğer suç ortakları yakalanmış ise; yakalanan suç ortakları da suçu ikrar edip, suçlarının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ederler ise, hem sanık hem de suç ortakları yani diğer sanıklar etkin pişmanlık hükmünden yararlanır496. Hizmet ve yardım olmaksızın da suçun ortaya çıkacağı kesin olan hallerde etkin pişmanlık hükmü uygulanmaz497.
493 Y.CGK., 12.06.2012, 2012/10-670 E. 2012/226 K.,http://www.kazancihukuk.com , Erişim tarihi:
05.06.2014
494Y.10.CD., 08.01.2014, 2013/12422 E. 2014/124 K.,http://www.uyap.gov.tr , Erişim tarihi:
04.07.2014
495 Y.CGK., 04.02.1991 – 1990/363, Günay, Öğreti, s.64
496 “Suç konusu esrarla birlikte yakalanan sanık Mehmet’in esrarın diğer sanık Ramazan’a ait
olduğunu belirterek istihbari bilgi dışında aleyhine bilgi bulunmayan diğer sanık Ramazan’ın olayla ilgisini açıklayarak bu sanığın suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği; sanık Ramazan’ın ise istihbari bilgi ve diğer sanık Mehmet’in soyut beyanı dışında aleyhine delil bulunmadığı halde ikrarı ile kendi suçunun meydana çıkmasına hizmet ettiğinin anlaşıldığı, her iki sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırı”, Y.10.CD., 04.05.2011, 2010/37391 E.2011/4324 K.,
http://www.yargitay.gov.tr , Erişim tarihi: 27.06.2014
497 “Aramanın yapıldığı kompartımanda başka yolcuların ve eşyalarının da bulunduğu gözetilerek; suç
104
Fail tarafından hizmet ve yardım kapsamında verilen bilgiler doğrulanmamış ise fail indirimden yararlanamaz. Bu nedenle, failin, suç ortağı olduğundan bahisle verdiği isimlerin hayali olup olmadığı ya da isimlerini verdiği kişilere suçlama ve iftirada bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır498. Yargıtay, verilen isimlerin araştırılsa da bulunmasına olanak görülmeyen durumlarda araştırmaya dahi gerek bulunmadığı görüşündedir499.
2.2. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ