1-Anayasa ve Sözleşme
Sözleşmenin 10.maddesinde kısa ve öz bir düzenleme olduğu yukarıda incelenmişti. Bu öz düzenlemeyi AİHM, kararları ile hem genişletmiş hem de güncel kapsamını belirlemişti. Anayasa ise ifade özgürlüğünü, belirli alanlarda oldukça kapsamlı bir şekilde düzenlemeye tabi tutmuştur. Bu alanların başında basın özgürlüğü gelmektedir265.
264 Ayrıntılı bilgi için Bkz.,DİNÇKOL, Bihterin Vural, 1982 Anayasası Çerçevesinde Anayasa
Mahkemesi Kararlarında Laiklik, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992 .
Düşünce ve kanaat hürriyetini düzenleyen 25.madde, “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bireysel başvuruya temel yapılacak düzenleme ise 26.maddedir. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı madde şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek
başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
Birbirini tamamlar nitelikteki bu iki madde266ile birlikte Anayasa’da daha birçok madde zikredilebilir. Örneğin basın hürriyetini düzenleyen 28.madde. Diğer
266 Daha geniş bilgi için Bkz, PAÇACI, İrfan, “1982 Anayasası Mayınlı Alanı-Anayasa madde 25 ve
maddeler buraya alınmayacaktır. Ancak 25 ve 26.maddelerde yapılan düzenlemeler yeterince özgürlük içermediği için eleştirilmiştir267.
2- Bireysel Başvuru Kararları Ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri
İncelenecek ilk kararda268, başvurucu, basılmakta olan kitabı hakkında mahkemece el koyma kararı verilmesi ve bu karara yönelik itirazının reddedilmesi sonucunda Anayasa'nın 25, 26 ve başka bazı maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Müdahalenin kanuniliğine kanaat getiren AYM, müdahalenin meşruluğunu da tespit ettikten sonra müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını test etmiştir. Öncelikle Anayasa’nın 13. maddesi ile Sözleşmede düzenlenen demokratik toplum düzeninin gereklerinin paralellik arz ettiği vurgulanmış ve demokratik toplum ölçütü-AİHM kararlarından alıntı yapılarak-, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmıştır.
Ölçülülük ilkesine vurgu yapılarak, demokratik toplum ölçütünden ayrı düzenlenmesine rağmen iki ölçütün arasında ayrılmaz bir ilişki olduğu kabul edilerek, ölçülülük denetiminin unsurlarını şöyle izah etmiştir: “…ölçülülük, temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.”
Ölçülülük ile ilgili uzun değerlendirmeler yapan karar, sonuç olarak şöyle bir hükümle son bulmuştur: “ … bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına
267 CAN, Osman, Anayasa Değişiklikleri ve Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Anayasa Yargısı
Dergisi, Cilt 19, 2002, s.528.
dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”
Somut olaydaki verilerin, demokratik toplumun hangi gerekleri bağlamında- çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans- değerlendirildiğine kararda yer verilmemiştir. Karar gerekçesinde de ölçülülük ilkesine ağırlık verilerek özgürlüğe müdahale ile amaçlanan hedef açısından orantısızlık vurgulanmıştır.
Konuyla ilgili ikinci karar269, başvurucunun yayınladığı kitaplardan dolayı yargılanması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası ile ilgilidir. Yapılan incelemede-ilk kararda olduğu gibi- aynı inceleme silsilesi ve aynı yaklaşımla yazılan paragraflar ile demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük testine geçilmiştir.
İfade özgürlüğü anlamında demokratik toplum ölçütü şöyle açıklanmıştır: “İfade özgürlüğü mutlak olmadığı için bazı sınırlandırmalara tabi olabilir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa'nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.”
AİHM kararları yine burada da vurgulanarak demokratik toplum ölçütü ile ilgili AİHS’ teki düzenleme ile Anayasa’nın 13. maddesi arasındaki benzer yaklaşıma değinilmiştir.
“Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin kararlarında
dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından "demokratik bir
toplumda gerekli" ve "ölçülülük ilkesi" ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde
ortaya koyup koyamadığı olacaktır.” yaklaşımı ile AYM, yapılan müdahaleyi uzun uzun tartışmış ve ‘Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü, kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği değerlendirilmemiştir’ denilerek sonuç kısmında yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatine vararak ihlal kararı vermiştir.
Bu kararda da, ilk kararda olduğu gibi, daha çok müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilmiş ve demokratik toplum düzeninin gereklerinden hangisine dayanıldığı belirtilmemiştir. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti altında yayımlanan diğer kararlar270da hemen hemen benzer metodoloji ve neredeyse aynı paragraflarla ele alındığı için incelemeye gerek görülmemiştir.
E- Bireysel Başvuru Kararlarında Toplantı ve Örgütlenme Özgürlüğü