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175 Arbitragem no Brasil e a Lei n. 9.307/96, ed. Juruá, 1999, p. 39.
176 Direito processual do trabalho – Doutrina e prática forense, ed. Atlas, 2007, p. 62.
177 Arbitragem a solução viável, Ícone, 1997, p. 16, in Márcio Yoshida, Arbitragem trabalhista, ed. LTr,
Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT)178, os conflitos, em geral, são resolvidos através de três grandes métodos baseados na intervenção de terceiros:
o judicial;
o que reúne conciliação e mediação; e o da arbitragem.
Contudo, este estudo, como se vê, pretende tão- somente abordar um dos meios de solução de conflitos, a arbitragem, no que tange à área trabalhista, sob o enfoque coletivo e individual.
De acordo com o conceito dado por CARLOS ALBERTO CARMONA179, a arbitragem é o meio alternativo de solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial, que é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
178 Conciliación y Arbitraje en los Conflictos de Trabajo: Estudio Comparativo. Primera edición,
segunda impresión. Ginebra – Suiza: Oficina Internacional del Trabajo, 1987, p.3.
Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios180, de tal sorte que não existirá decisão a ser imposta às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes).
Para CARNELUTTI a arbitragem é designada como meio equivalente jurisdicional181, por entender que a jurisdição somente
poderia ser exercida pelo Estado, reconhecendo ao juízo arbitral apenas semelhança com o método estatal de composição de lides.
Como se pode observar, a arbitragem nada mais é que um mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro escolhido pelos litigantes, irá impor sua decisão, que, por sua vez, deverá ser literalmente cumprida pelas partes.
180 “Mediação – como bem sintetizou Alexandre Freitas Câmara (Arbitragem, Lei n. 9.307/96, Rio de
Janeiro, Lúmen Júris, 1997, p. 128-129) – é técnica de solução de conflitos através da qual um terceiro exerce a função de aproximar as partes a fim de que os próprios litigantes ponham termo ao seu conflito, direta e pessoalmente; já na conciliação, o terceiro realiza atividade de comando de negociação, ‘aparando as arestas existentes entre os litigantes, para que cheguem a uma solução de consenso’. Em outras palavras, a distinção entre um e outro meio autocompositivo está na maior ou menor intensidade de atuação do terceiro: na mediação, tal atuação é branda, funcionando o mediador como um potencializador das sugestões trazidas pelas próprias partes para a solução da controvérsia; na conciliação, o papel do terceiro é ativo, dinâmico, esperando-se deles sugestões viáveis para os litigantes e que possam resolver o conflito de interesses”. in Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, pp.51/52.
181 “Segundo a concepção de Francesco Carnelutti, a composição da lide pode obter-se por meios
distintos do processo civil, seja por obra das próprias partes (autocomposição), seja por obra de terceiro, desprovido do poder judicial (o árbitro). Para uma visão completa das idéias do autor acerca dos equivalentes do processo civil, ver Instituiciones del Proceso Civil, tradução da quinta edição italiana por Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ed. Jurídica Europa-America, 1989, vol. I, pp. 109/114”, in Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p.52.
Por outro lado, a possibilidade de se utilizar a arbitragem como meio de solucionar controvérsias na seara laboralista brasileira, deve, necessariamente, ser precedida de uma análise da questão polêmica que envolve a indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
É obvio que a preocupação que se apresenta com a questão suscitada pertine, apenas, à arbitragem de dissídios individuais de trabalho, já que na esfera dos conflitos coletivos o permissivo está disposto no art. 114 e parágrafos da Constituição Federal.
Segundo WAGNER D. GIGLIO182, citado por CARMONA, é bem verdade que não poucos estudiosos sustentam que a arbitragem é incompatível com o processo trabalhista brasileira, pois a submissão do trabalhador à decisão arbitral significaria deixar o obreiro à mercê do empregador, com ampla possibilidade de fraude, tornando sem sentido o caráter protetivo do direito do trabalho.
Ainda parece predominar entre os juslaboralistas o entendimento de que os direitos trabalhistas não comportariam renúncia nem transação, sob pena de afrontar ao disposto no art. 444 da Consolidação das
182 Os conflitos trabalhistas, a arbitragem e a justiça do trabalho, Revista LTr, 47:273, março/1983, in
Leis do Trabalho183, sustentando-se, então, o princípio da irrenunciabilidade
dos direitos trabalhistas. Em conseqüência, a doutrina ainda dominante acaba
sustentando uma ordem protecionista das regras inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho, tudo de modo a fazer crer serem indisponíveis os direitos ali regulados, o que impediria a utilização da arbitragem.
Uma das vozes mais autorizadas, que levantou a questão da incompatibilidade da nossa legislação em relação ao instituto da arbitragem foi a de WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, cuja posição ficou bem clara no texto abaixo reproduzido:
“Sempre fomos contrários à admissibilidade de cláusula compromissória no Direito Processual do Trabalho Brasileiro, quer se refira a eventuais controvérsias futuras, quer se refira a controvérsias já configuradas, quer em contratos coletivos, quer em contratos individuais de trabalho. Se a lei instituiu, para dirimir dissídios individuais e coletivos, organismos de caráter paritário,
183 “Dispõe o art. 444 da CLT: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.” A interpretação dada ao dispositivo legal por Mozart Victor Russomano (Comentários à CLT, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1990, vol. 1, pp. 397-399) mostra uma tendência de restringir a vontade das partes no contrato de trabalho por conta da proteção ofertada pelo estado ao hipossuficiente. Mas a conclusão do insigne jurista não permite duvidar da validade e eficácia da convenção arbitral em matéria trabalhista: “O art. 444, portanto, ao mesmo tempo que, sob o ponto de vista doutrinário, ratifica a liberdade de celebração dos contratos e a mantém, mesmo em face das limitações necessárias à boa regulamentação dos contratos individuais de trabalho, dá-nos, como indicação prática, a norma de que empregados e empregadores só não poderão ajustar condições ofensivas à lei, às decisões das autoridades e aos convênios coletivos que lhes sejam aplicáveis” (op. cit., p. 398)”. in Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo – Um comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004. p. 57.
com representação dos interesses em jogo por elementos de confiança por parte de empregadores e empregados, não se vê como poderia prevalecer, contra a lei, a vontade das partes na fixação do juízo arbitral, furtando à competência dos órgãos paritários questões cuja relevância social ‘consiglia di non sottrarle alla decisione dei magistrati dello Stato’ (Zanzucchi)”184
Por sua vez, OCTAVIO BUENO MAGANO185, sugeriu, ainda sob a égide do Código de Processo Civil, que para desimpedir- se o caminho da arbitragem trabalhista fosse editado ato legislativo que ressalvasse a inaplicabilidade das limitações constantes nos art. 1.035 do Código Civil (de 1916) e 1.072 do Código de Processo Civil (ambos referem- se a direitos sobre os quais se admita transação), preconizando que bastaria simples alusão à admissibilidade da arbitragem relativamente aos dissídios trabalhistas individuais ou coletivos para que se dissolvessem as restrições da doutrina acima referidas.
A Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) não se reporta mais ao conceito de transigibilidade, ancorando-se na disponibilidade do direito. Mas aqui nada mudou em relação às objeções postas pelos
184 Zanzucchi, in Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, ed.
LTr, 1977, pp. 633/634, in Octavio Bueno Magano, Manual de Direito do Trabalho. Vol. III, Direito Coletivo do Trabalho, LTr, 1984, pp. 193/194.
185 “Arbitragem”, in The Arbitration, coordenado por M. Rotondi, Milão, Giuffrè Editore, 1991, pp.
267/278, esp. p. 274, in Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p. 58.
juslaboralistas. CARLOS ALBERTO CARMONA186 acredita que a grande alteração recomendada por MAGANO acabou sendo trazida pela Constituição Federal de 1988, cujo art. 114, § 1º, determina que “frustrada a negociação
coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.
Cabe observar que, em muitos países, a arbitragem é de cunho obrigatório e utilizada nos contratos coletivos de trabalho.
Porém, no Brasil, a Constituição de 1988 mencionou pela primeira vez e, direcionou no sentido da área trabalhista, a arbitragem
voluntária, facultativa (art. 114, § 1º), que requer um acordo entre as partes
para sua efetivação.
No entender de JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO187, a intenção foi boa – prestigiar a negociação coletiva, prestigiar o
sindicalismo e enfraquecer o poder normativo dos tribunais do trabalho.
Atente-se que, reconheceu o constituinte de 1988 que, pelo menos nas convenções coletivas, onde o âmbito de disponibilidade de direito é extenso e patente, não haveria impedimento para a solução arbitral do litígio (antes, tudo recomendaria a solução pela via arbitral de um conflito de interesses que muitas vezes tem caráter exclusivamente
186 Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p. 58. 187 Direito Sindical e Coletivo do Trabalho, ed. LTr, novembro/2002, p. 295.
econômico). E a voz dos operadores do direito laboral deve ser ouvida a respeito do assunto, especialmente quando juízes experimentados recomendam a solução arbitral de conflitos coletivos, como fez WASHINGTON LUIZ DA TRINDADE188, em parecer relativo aos conflitos gerados pela Lei n. 8.630/93 no que se refere ao trabalho de estiva em terminal privativo portuário. Lembra o antigo magistrado que a arbitragem poderá aproximar e conciliar interesses das partes insatisfeitas com as regras atuais de convivência, atestando que “em nenhum momento de nossa jurisprudência laboral rejeitou-se a arbitragem como fórmula conciliatória dos conflitos, de igual acontecendo com a mediação”. E conclui: “Não seria, pois, o Direito do Trabalho Portuário que fecharia as portas ao processo do juízo arbitral, tão comum na experiência estrangeira”.
No Direito Coletivo de Trabalho, leciona ARNALDO SÜSSEKIND189, o poder de disposição é cimentado pela negociação coletiva,
protagonizado pelos atores sociais e demarcado pelas normas de ordem pública.
CARMONA190 lembra ainda, que a legislação trabalhista brasileira, antes mesmo da Lei n. 9.307/96, já encampava a possibilidade de solução arbitral para conflitos decorrentes do exercício do
188 A relação de emprego dos avulsos portuários, Revista do TRT da 9ª Região, Curitiba, 1996, vol.
21, pp. 85/96 - (O autor é juiz togado aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região) in Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, pp. 58/59.
direito de greve (Lei n. 7.783/89, art. 7º) e para litígios decorrentes da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa (para o que preconizava o art. 4º da Medida Provisória 1.539-34, de 7 de agosto de 1997, a utilização de arbitragem de ofertas finais, ou seja, deve o árbitro restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma ou outra parte).
Em que pese a Constituição Federal de 1988 ter sido amplamente explanada no tópico 4.2.1 deste capítulo, é importante reforçar a modificação que surgiu, com a reforma do Judiciário, ocorrida em 2004, que na visão de MAURÍCIO GODINHO DELGADO191 é curiosa, eis que incorporando, parcialmente, as críticas feitas ao instituto do dissídio coletivo, por traduzir fórmula de intervenção do Estado na gestão dos conflitos coletivos trabalhistas, a Emenda Constitucional n. 45/2004 inseriu no art. 114, § 2º da Carta Magna, nova exigência para o ajuizamento desta ação singular: caso qualquer das partes se recuse “...à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de
natureza econômica...” (grifos acrescidos). Com isso tentou-se fazer a
aproximação deste singular instituto processual à idéia de arbitragem.
190 Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p. 59. 191 Curso de Direito do Trabalho, ed. LTr, 2007, p. 1455.
Quanto aos conflitos individuais, preleciona CARMONA192, embora não se deixe de reconhecer o caráter protetivo do
direito laboral, é fato incontestável que nem todos os direitos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho assumiriam a feição irrenunciável pregada pela doutrina especializada mais conservadora: se assim não fosse, não se entenderia o estímulo sempre crescente à conciliação (e à conseqüente transação), de tal sorte que parece perfeitamente viável solucionar questões trabalhistas que envolvam direitos disponíveis através da instituição do juízo arbitral193.
Nesta esteira, lembra ainda o predito autor194, a experiência representada pelo Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista Rural, na cidade de Patrocínio, Estado de Minas Gerais, ocasião em que se levou a cabo o experimento bem-sucedido de solução extrajudicial de controvérsias, através de ação conjunta dos sindicatos, com o apoio da Junta de Conciliação e Julgamento local. A interação destes órgãos resultou em interessante conselho de mediação que, na hipótese de não conseguir levar as partes a um acordo, permite a solução arbitral do litígio através de um conselho de arbitragem, sendo o laudo homologado imediatamente pelo juiz
192 Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p. 59.
193 Carlos Alberto Carmona cita e apóia Amauri Mascaro Nascimento, ao afirmar que o referido jurista
tem razão ao enquadrar o Direito do Trabalho como direito privado. Constata o professor que “há algumas normas de direito do trabalho que são administrativas, como as de fiscalização trabalhista e do Ministério do Trabalho e Emprego”, concluindo que tais normas, porém, não atraem o direito do trabalho para o direito administrativo porque não são principais, mas secundárias e instrumentais, “justificando-se, unicamente, em função da existência das relações de trabalho sem as quais não teriam utilidade” (Iniciação ao Direito do Trabalho, LTr, 1993, p. 58). in Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei n. 9.307/96, ed. Atlas, 2004, p. 59.
presidente (note-se que o procedimento foi criado antes do advento da nova Lei de Arbitragem)195.
Para CARLOS ALBERTO CARMONA196, tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos quanto para aqueles atinentes aos individuais (seja o litígio atinente à relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em curso), pode incidir a Lei n. 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista.
Por sua vez, JOSÉ CARLOS AROUCA, na coluna “Debate” do Jornal do Advogado - (Secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil), ao ser indagado se: “cláusula de arbitragem prevista em acordo coletivo vale para conflito individual?”, assim respondeu em determinado trecho:
“Mesmo a lei só se legitima quando atende a um fim social que também se expressa pelo respeito à cultura e formação do povo. A lei não é criação artificial do homem, mas representação do que vive e aspira no seu tempo. Do contrário, dá no fenômeno bem conhecido da “lei que não pega”. Deste modo, perde importância a importação
195 Antônio Gomes de Vasconcelos, Sindicatos na Administração da Justiça, Belo Horizonte, Ed. Del
Rey, 1995, esp. pp. 139/149.
de modelos para experimentação só porque deram certo em outra parte do mundo.
A arbitragem para solução de conflitos nunca fez parte de nossa cultura, tanto que já prevista no Código Civil de 1916 e no Código de Processo Civil de 1939, não passou de enfeite, desprezada até nos exercícios acadêmicos. Sua reativação por meio da Lei n. 9.307/96 deveu-se ao propósito de privatizar o Poder Judiciário, diante de sua impotência reconhecida para dar solução rápida e eficaz aos litígios que se multiplicavam exatamente em razão do desprestígio do aparelhamento estatal. A isto se somou a pressão das corporações transnacionais que preferem mesmo o juiz de fora, onde se situa sua matriz.
Todavia, a Lei n. 9.307 fez da arbitragem um arremedo de ação judicial, burocratizada, comportando exceção de suspeição, impedimento e competência, produção de provas, inclusive pericial, inquirição de testemunhas que poderão ser conduzidas coercitivamente, sentença aparelhada com relatório, fundamentação e dispositivo, embargos de declaração e, naturalmente, a organização de uma secretaria para arquivar o quanto for produzido. A arbitragem tem seu custo e o árbitro ou o tribunal poderá ordenar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências, sabendo-se que o trabalhador simples, ainda mais quando desempregado, não terá
como atender o encargo, deixando para o mais forte, o detentor dos postos de trabalho, que o demitiu, pagar os julgadores.
A Lei n. 9.307 foi pensada para resolver litígios fundados em relações de Direito Civil e Comercial, especificando seu artigo 1º, com precisão, trata-se de litígios relativos a direitos patrimoniais.
A arbitragem entrou para o Direito do Trabalho no art. 114 da Constituição Federal, cujo § 1º assegurou às partes envolvidas num conflito coletivo elegerem árbitros quando frustrada a negociação coletiva, permitindo o § 2º do mesmo artigo o ajuizamento do dissídio coletivo no caso de ser recusada tanto a negociação coletiva como arbitragem. Quer dizer, sua previsão ficou apenas no campo do direito coletivo. Alguém conhece exemplo de sua aplicação? Ninguém. E isto pode ser explicado com caso que vivi: a negociação estava emperrada e o sindicato patronal não cedia nada. Foi aí que o líder da bancada invocou a modernidade, propondo que eu deixasse o atraso e aceitasse a arbitragem; percebendo nisto mais provocação do que seriedade, perguntei qual seria o árbitro. Delfim Neto, respondeu o representante do capital. Retruquei: não, prefiro Walter Barelli (que naqueles tempos dirigia o Dieese). O empregador também recusou e eu voltei: que tal D. Paulo Evaristo
Arns? Nem pensar, encerrou o empregador. Pois é isto mesmo, o direito coletivo do trabalho é essencialmente politizado e a solução dos conflitos supõe o reconhecimento de instituições neutras, integradas por técnicos capazes de agir com imparcialidade, mas conhecendo a realidade e tendo dela uma visão eminentemente social.
A Lei n. 9.307 não se aplica às relações individuais de trabalho, a começar pela cláusula compromissória que nega a garantia fundamental de acesso ao Poder Judiciário, prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição. Demais disso, os direitos trabalhistas têm natureza alimentar e não patrimonial.
Se a arbitragem segue o figurino de um processo, do qual se exclui a revisão recursal, a cargo de particulares remunerados, evidencia-se o desequilíbrio que não permite uma solução justa, de alcance social, pois o mais forte, no caso, o detentor do capital, escolherá o árbitro e determinará as regras a serem seguidas.
O que tem relevância conhecer, e conhecendo, resolver, é a razão de tamanha conflituosidade, que torna interminável a tramitação de uma ação trabalhista. Primeiro, a qualidade dos réus – os principais são os mais poderosos: empresas estatais, bancos e corporações transnacionais; depois, o risco insignificante:
pagar o que se sabe devido com juros de 1% ao mês, finalmente, a possibilidade ou certeza de a chamada “conciliação” significar um bom negócio”. 197
Ainda, um posicionamento sobre o tema, que deve ser lembrado, é o de GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO198, que mesmo sustentando a possibilidade de se solucionar questões trabalhistas, tanto de natureza coletiva como individual, através da arbitragem, preconiza a necessidade de legislação diferenciada na área especializada do trabalho, que deveria levar em conta – de forma mais acentuada – a diversidade do direito material controvertido, razão pela qual a Lei n. 9.307/96 não é aplicável pura e simplesmente, conforme entendem alguns autores da atualidade.
197 Cláusula de arbitragem prevista em acordo coletivo vale para conflito individual? - Jornal dos
Advogados OAB/SP, Debate, abril/2006, p. 15.
CONCLUSÃO
A arbitragem, como solução dos conflitos trabalhistas no Brasil, é um meio alternativo, tomando-se como referência o processo estatal, que é o sistema heterocompositivo mais utilizado para dirimir conflitos.
A utilização do sistema arbitral nas causas de cunho trabalhista tem sofrido grandes resistências, eis que por motivos culturais tanto de empregados como de empregadores, a Justiça do Trabalho continua a ser eleita como o foro mais confiável e imparcial para a solução de controvérsias, quer de natureza individual ou coletiva.
Para MÁRCIO YOSHIDA199, é da tradição do povo
brasileiro buscar a jurisdição estatal e confiar à autoridade judiciária a distribuição de justiça, ressaltando ainda, que “não será a arbitragem que resolverá a crise estrutural e institucional do sistema judiciário trabalhista, longe disso, até porque a adesão à via arbitral enfrenta ainda grande oposição por parte do próprio Poder Judiciário trabalhista, que reluta em admitir a arbitragem de conflitos individuais do trabalho”.
Uma das observações que se destaca deste estudo,