2. BU PROGRAMA İLİŞKİN KURALLAR
2.2. Başvuru Şekli ve Yapılacak İşlemler
160 Arbitragem: o Brasil e a Convenção de Nova York, Jornal dos Advogados OAB/SP, Tribuna,
outubro/2002, p. 26.
161 Arbitragem: o Brasil e a Convenção de Nova York, Jornal dos Advogados OAB/SP, Tribuna,
outubro/2002, p. 26.
MÁRCIO YOSHIDA163 preleciona que, segundo a teoria contratualista a arbitragem é um instituto regido pela vontade das partes que o convencionaram, livremente manifestada, e delas depende para o atingimento dos seus fins. A prerrogativa de contratar a arbitragem resulta do Direito obrigacional, que assim como viabiliza às partes a livre formação do negócio jurídico, também lhes proporciona a possibilidade de eleger os mais adequados meios de solução de seus conflitos.
As partes elegem o Direito aplicável e até a exclusão dele quando optam pelo julgamento ex aequo et bono, escolhem os árbitros e o procedimento a ser adotado, enfim, praticam todos os atos sob a égide da mais absoluta autonomia da vontade, da qual seria a expressão máxima. De fato, a justiça estatal deverá ser chamada, incidentalmente ou na execução da sentença arbitral, quando os poderes jurisdicionais se fizerem necessários. O art. 22, § 4º, da Lei n. 9.307/96, ressalva que “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. O limitado poder de império do árbitro reforça o argumento dos defensores da teoria contratualista, pois a verdadeira jurisdição traz consigo implícita a força coercitiva emanada do poder do Estado.164
163 Arbitragem trabalhista, ed. LTr, 2006, p. 69.
164 Roque Caivano, ao explicar a teoria contratualista consigna que “Si se parte de la concepción
según la cual la noción comprende la doble función de juzgar e imponer conductas – la cognición y la ejecución -, al faltar a los arbitros la segunda de éstas resulta coherente deducir de ello que su función nunca podrá revestir naturaleza jurisdiccional por carecer de uno de los elementos constitutivos”, Arbitraje, 2ª ed. Buenos Aires, Ad hoc, 2000, p. 95, in Márcio Yoshida, Arbitragem trabalhista, ed. LTr, 2006, pp. 69/70.
AMAURI MASCARO NASCIMENTO165,
taxativamente, afirma que “o árbitro não é investido do poder jurisdicional porque a sua autoridade para decidir é atribuída pela vontade dos particulares cujos interesses são apreciados”. E, o mesmo autor, continua seu ensinamento ao relatar que, a teoria contratualista de Mattirolo e Chiovenda, e que é a postura clássica, realça a espontaneidade como seu traço determinante, sob a forma de um ajuste entre as partes, para submeterem a questão ao árbitro, daí o caráter privado da instituição166.
Sintetizando os argumentos dos contratualistas, elenca os seguintes aspectos que afastam a natureza jurisdicional do instituto167:
a arbitragem está vinculada à autonomia da vontade das partes contratantes enquanto a jurisdição repousa na soberania do Estado;
o árbitro não tem poder de império;
a sentença arbitral não se aperfeiçoa sem a atuação da jurisdição na fase de execução;
a celebração da convenção de arbitragem é pressuposto essencial do instituto.
Por sua vez, JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR168, que defende a natureza jurisdicional da arbitragem, ensina que a extensão da jurisdição estatal para o árbitro privado resulta da inexistência de “qualquer óbice para que o Estado delegue aos juízes privados parcela do poder que detém para dirimir conflitos, ressalvadas as hipóteses vedadas por lei, seja de ordem pública, tendo em consideração a natureza da lide ou a qualidade das pessoas (art. 1º) seja por ausência de vontade e convenção das partes litigantes (art. 4º)”. Ainda reforça a teoria jurisdicional o reconhecimento do árbitro como Juiz de fato e de direito, submisso aos mesmos “casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil” - (art. 14 da Lei n. 9.307/96).
PEDRO BATISTA MARTINS169, afirma que é flagrante o caráter jurisdicional da arbitragem porque o árbitro “se equipara ao juiz togado para todos os efeitos – e até com mais responsabilidade funcional – é um dos braços do estado na administração da justiça, como ocorre, por exemplo, no tribunal de júri”.
166 Curso de direito do trabalho, ed. Saraiva, 2004, p. 1138. 167 Márcio Yoshida, Arbitragem trabalhista, ed. LTr, 2006, p.70.
168 Arbitragem, jurisdição e execução, Revista dos Tribunais, 1999, p. 157.
169 Arbitragem através dos tempos. Obstáculos e preceitos à sua implementação no Brasil, In: José
Para CARLOS ALBERTO CARMONA170, que de forma veemente, também afirma ser jurisdicional a atividade arbitral, refutando os argumentos fundados na falta de poderes de imperium do árbitro:
“É comum confundirem os doutos o exercício do poder com o exercício de força, tomando os atos de força como sinônimo de ato jurisdicional, de tal sorte a concluir que, não podendo o árbitro decretar prisões, efetivar arrestos ou seqüestros, ou utilizar força policial para fazer valer suas decisões, não estaria ele exercendo verdadeiro poder jurisdicional, por carecer de ‘imperium’. Se assim fosse, os juízes trabalhistas que não têm competência criminal, careceriam de jurisdição; se assim fosse, juízes que tivessem competência apenas para proferir sentenças de conhecimento (sem executá-las), como ocorria nos juizados especiais de pequenas causas antes da alteração em 1993, do art. 40 da Lei n. 7.244/84 careceriam de jurisdição!”
Segundo JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO171,
a determinação da natureza jurídica da arbitragem torna-se matéria tormentosa, na teoria, porque entrelaça elementos que particularizam institutos que se repelem reciprocamente. Se quiséssemos tergiversar a
170 Das boas relações entre os juízes e os árbitros, Revista dos Advogados, n. 51, outubro/97, p. 18. 171 Direito Sindical e Coletivo do Trabalho, ed. LTr, 2002, pp. 288/289.
discussão, sairíamos pela tangente da natureza sui generis, que, definitivamente, nada explica, ressaltando ainda, que a dificuldade em se fixar a natureza jurídica depende do sistema legislativo perante o qual se deva estudá-la, desaparecendo naqueles que dão força de sentença à decisão
arbitral.
Esclarece RODRIGUES PINTO172 que, não se podem isolar os elementos reciprocamente concorrentes que estão
amarrados na essência da arbitragem, pois, sua natureza jurídica deve ser
entendida como a de um instituto jurídico complexo, que se faz melhor compreender por sua finalidade do que pela composição de sua essência. É preciso notar, segundo a convicção do predito autor, de que, em face dos sistemas legais que reconheçam força imediata de sentença ao laudo arbitral, dispensando-o do crivo do juízo constituído, mediante homologação, para alcançar a obrigatoriedade imperativa aos sujeitos e a executoriedade de seu
dispositivo -, a exemplo da Lei brasileira n. 9.307/96, art. 31 -, a arbitragem
aproxima sua natureza jurídica da identificação jurisdicionalista, malgrado conserve algumas impurezas que lhe dão caráter privado na sua origem de
ajuste entre os sujeitos para submeter-se a ela.
Por fim, olhando essa natureza como de ato jurídico, afirma RODRIGUES PINTO173, notaremos que, assim como ocorre com suas
172 Op. cit., p 289.
assemelhadas conciliação e mediação, a arbitragem, enquanto em curso, é
processo; quando se completa com solução negociada conseguida pelo
árbitro, é transação, e quando se completa com a solução imposta pelo árbitro, é sentença, por si mesma ou por homologação judicial.
Já, sob outro prisma, e considerando as correntes doutrinárias publicistas e privatistas, em virtude de suas razões e a falta destas, surge, no cenário doutrinário, uma terceira vertente que procurou conciliar as duas posições, eis que não há como negar a existência de uma base contratual, uma vez que é da cláusula compromissória e do compromisso que exsurge a obrigação de cumprir a sentença arbitral, mas, por outro lado, a sentença tem força coercitiva, gera trânsito em julgado, é um título executivo judicial e põe fim ao litígio como uma sentença judicial.
Nesse diapasão, JOSÉ CARLOS DE
MAGALHÃES174 afirma que, “as duas posições devem ser entendidas como radicais, pois se a arbitragem é contratual em seu fundamento inicial, é também jurisdicional ante a natureza pública do laudo arbitral, como forma privada de solução de litígios”.
174 José Carlos de Magalhães e Luiz Olavo Baptista, Arbitragem comercial, Freitas Bastos, 1986, in
A natureza híbrida da arbitragem, segundo TÂNIA LOBO MUNIZ175, resume-se à constatação de que “o direito de opção foi dado
ao indivíduo, o poder de dizer o direito foi entregue ao árbitro, mas o uso da força permaneceu com o Estado.” No entender da autora a arbitragem deve ser vislumbrada como contratual em sua fase pré-arbitral e como jurisdicional quando se inicia o juízo arbitral até a prolação da sentença.
Na verdade, se posiciona SERGIO PINTO MARTINS176 no sentido de que, a natureza jurídica da arbitragem é mista,
envolvendo o contrato e a jurisdição, em que as partes contratam com um terceiro para dizer quem deles tem o direito. A primeira fase da arbitragem é contratual, tendo por base a cláusula compromissória, que decorre de acordo de vontade. A segunda fase é jurisprudencial, em que o árbitro irá dizer o direito aplicável à espécie.
Por fim, SEBASTIÃO JOSÉ ROQUE177 sintetizando sua simpatia pela teoria mista, classifica a arbitragem como uma “jurisdição
privada convencional”.