A. Bağımsız Denetim
4. Bağımsız Denetime Tabi Olmayan Ortaklıklar
Yukarıda belirtilen ve 2018/11597 sayılı Karar‟da sayılan kriterler dıĢında kalan sermaye ortaklıkları bağımsız denetime tabi olmayacaktır. Buna ek olarak, bir de 2018/11597 sayılı Karar md. 4 uyarınca belli bazı ortaklıklar ayrıca sayılmıĢ ve
38
doğrudan bağımsız denetim kapsamı dıĢında bırakılmıĢtır. “Kapsam dıĢında tutulan Ģirketler” kenar baĢlıklı ilgili madde uyarınca:
“a) Ekli (I) sayılı liste kapsamında yer alanlar hariç olmak üzere, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna tabi şirketler.
b) Ekli (I) sayılı listede belirtilenler ile ekli (II) sayılı listenin 5(b) sırasında belirtilen şirketler hariç olmak üzere sermayesinin en az yüzde 50‟si devlete, il özel idarelerine, kanunla kurulmuş vakıflara ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan şirketler.”
bağımsız denetim kapsamı dıĢında bırakılmıĢtır.
Buna göre, 6335 sayılı Kanun değiĢikliği ile getirilen düzenlemeler karĢısında bağımsız denetime tabi tutulan ortaklıkların kapsamı büyük ölçüde daraltılmıĢ ve anonim ortaklıkların çoğu bağımsız denetim kapsamı dıĢında bırakılarak denetimsiz kalmıĢtır. Bu boĢluğun ardından çıkarılan 6455 sayılı “Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun100”un 80. maddesi ile TTK‟nın 397. maddesine 5. ve 6. fıkralar eklenmiĢ ve böylelikle bağımsız denetim dıĢında kalan Ģirketlere özgü özel bir denetim sistemi getirilmiĢtir101
. Bu itibarla, TTK md. 397/1 hükmü dıĢında kalan anonim ortaklıklar ile 4572 sayılı Kanun kapsamındaki kooperatifler ve bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluĢları, bağımsız denetim kapsamı dıĢında tutulmuĢ; anılan ortaklıkların yukarıda da değinildiği üzere, 6455 sayılı Kanun ile TTK md. 397 hükmüne eklenen 5. fıkra ile öngörülen denetime tabi olacakları düzenlenmiĢtir.
100 11.04.2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete.
39
6445 sayılı Kanun ile TTK md. 635‟te yapılan değiĢiklik sonucunda, söz konusu hükmün limited ortaklıklar bakımından uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiĢtir.
TTK md. 397/5 hükmü bağlamında, gerçekleĢtirilmesi planlanan bahsi geçen bu denetimin kapsamı, Ģartları ve hukuki niteliği halen belirsizdir102
. Zira söz konusu denetimin usul ve esaslarının, denetçilerin nitelikleri ile görev ve yetkilerinin, seçilmeleri ve görevden alınmalarına yönelik esaslar ile verecekleri raporlara ve raporların içeriğine iliĢkin kuralların CumhurbaĢkanınca çıkarılacak bir yönetmelik ile düzenlenmesi öngörülmüĢtür. Ancak söz konusu düzenleme henüz yayımlanmadığından, TTK md. 397/5 kapsamındaki denetim günümüzde uygulanamamaktadır103
.
Dolayısıyla, anonim ortaklıkların bağımsız denetimi açısından, hukukumuzda iki baĢlı bir sistemin mevcut olduğu sonucuna ulaĢılabilir. Zira yukarıda sayılan bir kısım anonim ortaklıklar KGK bağlamında bağımsız denetime tabidir; öte yandan, bağımsız denetim dıĢında bırakılan bir kısım ortaklıklar TTK md. 397/5 uyarınca gerçekleĢtirilmesi öngörülen bir denetime tabidir. Ne var ki, anılan bu iki baĢlı denetim sisteminin iĢlevsel açıdan yerindeliği tartıĢmaya açıktır. Öncelikle, yukarıda
102 TTK md. 397/5‟te düzenlenen denetimin niteliğinin ne olduğunu tam olarak anlamanın mümkün
olmadığını belirtmekle birlikte, öğretide anılan bu denetimin niteliğinin, TTK md. 397/4 anlamındaki denetim gibi “bağımsız denetim” olduğu görüĢü Tekinalp tarafından ileri sürülmüĢtür. Zira her iki denetim de anonim ortaklık ile organik bağı olmayan, bir diğer ifadeyle ortaklığın organı olmayan kiĢiler tarafından gerçekleĢtirilmektedir bkz. Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), (Ortaklıklar I), s. 528, Nr. 661. Özkorkut ise, anılan denetimin, teknik anlamda bağımsız denetime çok benzemesine karĢın, onunla farklılıkları bulunan “nevi Ģahsına münhasır bir denetim” olduğu görüĢündedir bkz. Özkorkut (Bağımsız Denetim), s. 301.
Ġki denetim arasında benzerlikler olmasının yanı sıra en temel fark, TTK md. 397/4 anlamındaki denetimin 660 sayılı KHK bağlamında, Türkiye Denetim Standartları uyarınca ve KGK gözetiminde yapılması öngörülmüĢ iken, TTK md. 397/5 anlamında gerçekleĢtirilecek denetimin CumhurbaĢkanı tarafından çıkarılan yönetmelikteki kurallara göre gerçekleĢtirilmesidir. Anılan iki denetimin ortak noktalarına iliĢkin Tekinalp‟in yapmıĢ olduğu karĢılaĢtırmalı tespitler için bkz. Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu) (Ortaklıklar I), s. 527, Nr. 658-661; Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 498, Nr. 17-56; Özkorkut (Bağımsız Denetim), s. 303-304. Ayrıca bkz. ve karĢl. Tekinalp (Yeni Hukuk), s. IX-X.
103 Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu) (Ortaklıklar I), s. 508, Nr. 630; Çamoğlu (Poroy/Tekinalp)
40
da değinildiği üzere, TTK md. 397/5 uyarınca gerçekleĢtirilecek denetime iliĢkin mevzuat henüz çıkarılmamıĢ, denetimin niteliği ve özellikleri netleĢtirilmemiĢtir. Buna ek olarak, belirtilmelidir ki, TTK md. 397/4 uyarınca bağımsız denetime tabi olan ve yukarıda bahsi geçen ortaklıklar diğerine kıyasla oldukça sınırlıdır. Dolayısıyla, bağımsız denetime tabi olmayıp TTK md. 397/5 uyarınca baĢka bir denetime tabi olacakları öngörülen ve anonim ortaklıkların büyük çoğunluğunu oluĢturan ikinci grup ise halen denetim dıĢıdır. Söz konusu durum, bağımsız denetime tabi ortaklıkların kapsamını daralttığı ve isabetli olmadığı gerekçesiyle öğretide de eleĢtirilerin muhatabı olmuĢtur104
.
Bu noktada, bağımsız denetime tabi tutulmayan ortaklıkların ihtiyari olarak bağımsız denetçi seçip seçemeyecekleri sorusu akla gelebilir105. Ticaret Bakanlığı, bu
konuya iliĢkin olarak, TTK md. 397/4 uyarınca bağımsız denetime tabi olmayan anonim ortaklıkların Bakanlar Kurulu (CumhurbaĢkanı) tarafından çıkarılacak yönetmelik ile usul ve esasları belirlenecek olan özel bir denetime tabi olduğunu ve anılan yönetmelik çıkarılana kadar bu ortaklıklar bakımından bağımsız denetçi seçilmesine izin verilmemesi gerektiğini belirtmiĢtir106
.
104 Bu husustaki eleĢtiriler için bkz. Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu), (Ortaklıklar I), s. 503 vd, Nr. 625,
628; Tekinalp (Yeni Hukuk), s. 474 vd, Nr. 17-02, 17-02a, 17-09. PulaĢlı (ġerh II), §39, s. 1596 vd., Nr. 73-76; Özkorkut (Bağımsız Denetim), s. 35-36; Birsel, M. T./Sevi, A. M.: “Anonim ġirket Denetiminde Yeni YaklaĢımlar”, Ersin Çamoğlu‟na Armağan, Ġstanbul 2013, s. 34-37, 57; KarĢı görüĢte bkz. Kendigelen, A.: Türk Ticaret Kanunu DeğiĢiklikler, Yenilikler ve Ġlk tespitler, 3. Baskı, Ġstanbul 2016, s. 288-289 (Ġlk Tespitler).
105 Bu konuda uygulamaya iliĢkin olarak yapılan bir inceleme için bkz. Arslan, Ö.: “Bağımsız
Denetime Tabi Olmayan Anonim ġirketlerin Genel Kurullarınca Denetçi Seçilmesi Mümkün Müdür?”, Mali Çözüm Dergisi, Mayıs-Haziran 2016, Sayı: 135, 133-140, s. 135-140.
106Ġstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğünün Ticaret Bakanlığından görüĢ istemesi üzerine, Ticaret
Bakanlığının 29.04.2013 tarihli ve 50035491-433.99-3360 sayılı görüĢ yazısında konuya iliĢkin olarak gönderdiği cevabında, Ġç Ticaret Genel Müdürlüğü, ilgililerde yanlıĢ izlenim uyandırılmaması ve tescil edilecek bir olgunun Kanun veya Yönetmelikte dayanağının bulunması gerektiğini belirterek, “TTK md. 397/4 hükmü dıĢında kalan anonim ortaklıkların denetlenmelerine iliĢkin anılan yönetmelik çıkarılıncaya kadar, bağımsız denetime tabi bulunmayan ortaklıkların genel kurullarınca denetçi seçimine iliĢkin bir karar alınamayacağı ve dolayısıyla böyle bir kararın tescil ve ilan edilemeyeceği” yönünde görüĢ bildirmiĢtir bkz. PulaĢlı (ġerh II), §39, s. 1608, Nr. 111- 112a.
41