6762 sayılı Kanun döneminde de Bakanlığın kamu denetimi, anonim ortaklıkların sona erme aĢamalarına kadar uzanmaktaydı. Öyle ki Sanayi ve Ticaret Bakanlığına, eTTK md. 274/2 ve eTTK md. 435 hükümleri uyarınca, iki ayrı fesih davası açma yetkisi tanınmıĢtı215
.
214 Bakanlığın bu yetkisi kapsamında çıkardığı tebliğler öğretide birtakım eleĢtirilere konu olmuĢtur. Kendigelen, Bakanlığın anılan yetkisine dayanarak çıkarmıĢ olduğu Ġçticaret 1995/1 sayılı Tebliğ‟in
(RG. 13.08.1995, S. 22373) kanuni hükümlerle uyum içinde olmadığını, ve Tebliğ‟de yer alan düzenlemelerin bir kısmının da mevcut kanuni düzenlemelerin gereksiz tekrarı niteliğinde olduğunu ve Tebliğ‟in tekrar olmayan kısımları ile getirilen düzenlemelerin de kanuni dayanağı olmayan hükümler içerdiğini ileri sürmüĢtür bkz. (Genel Hükümler), s. 302, 303, dn. 8; Kendigelen, A.: “Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Ġçticaret 1995/1 Sayılı „Anonim ve Limited ġirketlerin KuruluĢ ve AnasözleĢme DeğiĢikliği ĠĢlemlerine ĠliĢkin Esaslar Hakkında Tebliğ‟inin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi”, Makalelerim, Cilt I, 1986-2001, 2. Bası, Ġstanbul 2006, s. 167-213 (ĠçTicaret 1995/1 Tebliğ Değerlendirmesi).
215 Önemle belirtmemiz gerekir ki, önceki kanun döneminde eTTK 299/5 hükmü uyarınca, anonim
ortaklıklar aleyhine “kurulmamıĢ sayılma” açma imkânı da bulunmaktaydı. Ancak bahsi geçen madde, 1995 tarihinde 559 sayılı KHK md. 13 ile yapılan değiĢiklik sonucu 299. madde tamamen
81
Ġlk olarak, eTTK md. 274/2 hükmü kapsamında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, iki sebepten dolayı anonim ortaklıklar aleyhine fesih davası açma yetkisini haiz kılınmıĢtı: bunlardan ilki Ģirketin ehliyeti dıĢında kalan iĢlemleri gerçekleĢtirmesi216
, ikincisi ise “amme kanunlarına muhalefet” hali idi217
. Bununla birlikte, söz konusu hüküm 1995 yılında 559 sayılı KHK218
ile “Kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya kamu düzenine aykırı işlemler ve faaliyetlerde bulunduğu anlaşılan şirketler aleyhine özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca fesih davası açılabilir.” Ģeklinde değiĢtirilerek Bakanlığa hem her türlü kanuna ve esas sözleĢme hükümlerine aykırılık halinde hem de “kamu düzenine aykırı iĢlem ve faaliyetler” halinde Bakanlığa fesih davası açma yetkisi açıkça tanınmıĢtır219
.
Ġkinci olarak, eTTK md. 435 kapsamında, anonim ortaklığın Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından feshedilebilmesine iliĢkin olarak, Bakanlığa ayrı bir fesih davası açma yetkisi daha tanınmıĢtı. Buna göre, anonim ortaklığın tescil yürürlükten kaldırılmıĢtır. Ardından 6102 sayılı TTK döneminde getirilen 353. madde ile eTTK md. 299/5 hükmüne paralel bir düzenleme yeniden hükme bağlanmıĢtır. Bahsi geçen eTTK md. 299 ve TTK md. 353 hükümlerine ve bu kapsamda öngörülen davalara iliĢkin ayrıntılı açıklamalara aĢağıda yer verildiğinden burada ayrıca değinilmemiĢtir bkz. § 6. I. B.
216 Ehliyet dıĢında kalan iĢlemlerin gerçekleĢtirilmesinin, eTTK döneminde oldukça sıkı bir denetime
ve yaptırıma tabi tutulduğu söylenebilir. Zira anonim ortaklığın faaliyet konusu dıĢında kalan iĢlemler ehliyetinin kapsamı dıĢında olduğundan zaten batıl sayılmaktaydı. Buna ek olarak, Ticaret Bakanlığının anonim ortaklıkların kuruluĢlarında verdiği izin aracılığıyla anonim ortaklıkların kuruluĢ amaç ve faaliyet konularını baĢta denetleme yetkisi de bulunmaktaydı. Buna karĢın, ehliyeti dıĢında kalan ve batıl sayılan iĢlemlerin yapılması halinde Bakanlığa anonim ortaklığın feshini isteme yetkisi de verilmiĢti. bkz. Ansay (Anonim ġirketler), s. 162. Ayrıca ehliyete iliĢkin olarak bkz. Ansay, T.: “Anonim ġirketlerin Ehliyeti, Ġdare Meclisinin Ġbrası, Ġdare Meclisi Aleyhine Mesuliyet Davası ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı”, BATĠDER 1966, Cilt: III, 407-431, s. 408-410 (Ehliyet).
217 Söz konusu ifadeden ne anlaĢılması gerektiğine iliĢkin olarak öğretide Ansay, anılan ifade için
verilebilecek en güzel örneğin, “kanuna, ahlaka ve adaba aykırı iĢlemler” olduğunu belirtmiĢ; anılan kavramın geniĢ anlamda anlaĢılması halinde, kanuna aykırı iĢlemlerin gerçekleĢtirildiği durumlar ve “kamu yararının gerektirdiği hallerde” de Sanayi ve Ticaret Bakanlığının fesih davası açabileceğini belirtmiĢtir bkz. (Anonim ġirketler), s. 163. Diğer taraftan Kendigelen ise, “amme kanunları” ifadesine iliĢkin Yargıtay kararları doğrultusunda, bu ifadeden ne anlaĢılması gerektiği yönünde isabetli sonuçlara ulaĢıldığı ve söz konusu ifadenin “her kanun hükmüne değil, sadece kamu menfaatini koruyucu kanunlara, yani kamu düzenine aykırılık” bağlamında değerlendirildiğini belirtmiĢtir bkz. (Genel Hükümler), s. 303-304.
218 27.06.1995 tarihli 22326 sayılı Resmî Gazete. 219
Bakanlığın fesih davası açma yetkisinin bu Ģekilde geniĢletilmesinin yerinde olmadığı zira esas sözleĢmeye aykırılık ve kanuna aykırılık kriterlerinin oldukça geniĢ olduğu ve fesih davası açma hakkının kötüye kullanılması tehlikesini de beraberinde getirdiği yönündeki eleĢtiriler için bkz. Kendigelen (Genel Hükümler), s. 304-305.
82
edilmesinin ardından, ortaklığın gerçek pay sahiplerinin sayısının beĢten aĢağıya düĢmesi halinde veya anonim ortaklıkta bulunması kanunen zorunlu organlardan birinin yokluğu halinde ya da genel kurulun toplanamaması halinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığına anonim ortaklığın feshi için dava açma yetkisi verilmiĢti. Belirtilmelidir ki, 6102 sayılı Kanun‟da yapılan değiĢiklik sonucunda tek pay sahipli anonim (ve limited) ortaklıkların kurulmasına imkân tanınması ile birlikte (TTK md. 338, 574), Bakanlığın fesih dava açma hak ve yetkisi yalnızca kanunen zorunlu organlardan birinin yokluğu hali ya da genel kurulun toplanamaması hali olmak üzere tek duruma indirgenmiĢ; pay sahiplerinin sayısı ile ilgili dava açma hak ve yetkisi fiilen ve hukuken ortadan kalkmıĢtır (6102 sayılı TTK md. 530).
II. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Kapsamında
A. Genel Olarak
6102 sayılı TTK ile anonim ortaklıkların kamu denetimine iliĢkin önemli yenilikler getirilmiĢtir. Söz konusu düzenlemelerde de, eski kanun döneminde olduğu gibi, denetim (süreç bakımından) anonim ortaklıkların kuruluĢlarıyla sınırlı kalmamıĢ; kuruluĢun ardından faaliyet ve sona erme aĢamalarında da sürdürülmesi öngörülmüĢtür. Bu itibarla, Türk hukukunda, anonim ortaklıklar için öngörülen kamu gözetimi ve denetimini az önce belirttiğimiz üzere; kuruluĢ, iĢleyiĢ ve sona erme olarak üç ana aĢamada sınıflandırabileceğimiz gibi, bu sınıflandırmalar da kendi içinde yöntem ve kapsam bakımından ayrıca gruplandırabilecektir.
83
Anonim ortaklıkların kamu eliyle denetlenmesinde, Ticaret Bakanlığının gerçekleĢtirdiği denetim ve gözetim faaliyetleri, oldukça büyük ve önemli bir yer kaplamaktadır. Bakanlığın denetleme yetkisi kaynağını, öncelikle Bakanlığın teĢkilat ve görev kanunundan ve ardından TTK‟nın 210. maddesinden almaktadır. Buna karĢın, Bakanlığın kamu denetimi ve gözetimine iliĢkin yetkilerinin kanuni dayanağı yalnızca anılan hükümler ile sınırlı olmayıp, aĢağıda ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere, TTK‟nın birçok maddesine serpiĢtirilmiĢ Ģekilde yer almaktadır.
Diğer taraftan belirtilmelidir ki, yukarıda daha önce de değindiğimiz üzere, TTK md. 398 kapsamında bağımsız denetime tabi tutulanlar dıĢında kalan ortaklıklar için öngörülen bir denetim türü mevcuttur. TTK md. 397/5 hükmü uyarınca “Dördüncü fıkra kapsamı dışında kalan anonim şirketler ile 4572 sayılı Kanun kapsamındaki kooperatifler ve bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluşları bu fıkra hükümlerine göre denetlenir. Denetime ilişkin usul ve esaslar ile bu fıkra uyarınca denetim yapacak denetçilerin niteliklerine, uyacakları etik ilkelere, görev ve yetkilerine, seçilmelerine, görevden alınmalarına veya ayrılmalarına; denetimin ve denetim raporlarının içeriğine ve raporun genel kurula sunulmasına ilişkin hususlar Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” Anılan hükümde yapılan değiĢikliğin öncesinde, ilgili düzenlemenin Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanacağı ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacağı öngörülmüĢtür. Nitekim söz konusu denetim türü, öğretide, “Ticaret Bakanlığının gözetimine tabi denetim” olarak da anılmaktadır220. Buna karĢın, 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK221‟nın
192. maddesiyle “Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca” ibaresi “CumhurbaĢkanınca” Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir. Dolayısıyla,
220 Tekinalp (Poroy/ Çamoğlu) (Ortaklıklar I), s. 527, Nr. 658-660. 221 07.07.2018 tarih ve 30471 Sayılı Resmî Gazete (2. Mükerrer).
84
mevcut düzenlemeler çerçevesinde, Ticaret Bakanlığının bu bağlamda görev ve yetkisine rastlanılmamasına karĢın, ilgili hükümde anılan yönetmeliğin henüz çıkarılmamıĢ olduğu ve dolayısıyla söz konusu denetimin usul ve esaslarının da henüz belirlenmemiĢ olduğunun altı çizilmelidir.