Ayıplı Hizmet Kavramı

Hizmet kavramından bahsedebilmek için tüketici işleminin konusunu, taraflardan en az bir tanesi için güç veya emeğin sarf edilmesini gerektiren edimin oluşturması gerekir³⁴⁴. Tüketici işlemlerinde hizmet kavramı, başta internet veya yayın hizmeti sunulmasını, avukatla yapılan vekâlet veya danışmanlık sözleşmelerini, teşhis ve tedavi sözleşmelerini; kredi kartı, banka aracılığı ile para gönderilmesi gibi bankacılık hizmetlerine ilişkin sözleşmeleri, dil kursu, spor salonu üyeliği, bir yapıya veya araca ilişkin ekspertiz raporu hazırlanması sözleşmelerini, sigorta sözleşmelerini kapsamaktadır³⁴⁵.

Doktrinde bir görüşe göre kanun koyucu sözleşmeye aykırılığın bütün çeşitlerini ayıp kavramı içerisinde eritmiştir³⁴⁶. Başka bir görüşe göre sözleşmeye, ayıplı ifa dışında kalan sözleşmeye aykırılık hâllerine genel hükümler uygulanır³⁴⁷. Bir diğer görüşe göre ise hiç ifa etmeme hâlinde hem TBK m. 112 hem de TKHK hükümleri uygulanır³⁴⁸.

344 Gümüş, Şerh, s.21; Tiryaki, s.41.

345 Çabri, Sezer, Milli Şerh – 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi (Ed.

Hakan Tokbaş, Özlem Tüzüner), İstanbul 2016, s.286.

346 Aydoğdu, Murat, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Getirdiği Yeniliklere Genel Bakış, Sözleşmeye Aykırılık, Ayıplı İfa Kavramlarına Getirdiği Farklı Yaklaşım ve Bu Konudaki Önerilerimiz, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: XV, S.2, İzmir 2014, s.32.

347 Atamer, M. Yeşim/ Baş, Ece, Avrupa Birliği ile Karşılaştırmalı Olarak 6502 Sayılı Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Uyarınca Satım Sözleşmesinde Ayıptan Sorumluluk, İstanbul Barosu Dergisi, C: LXXXVIII, İstanbul 2014, s.22.

348 Aslan, s.209.

2.3.2.3.1. Hizmetin Kararlaştırılan Sürede Başlamaması

Ayıplı hizmet, TKHK m. 13’te sözleşmede kararlaştırılın süre içerisinde başlamaması veya taraflarca belirlenen ve objektif olarak olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmet şeklinde tanımlanmaktadır. Hükümde “ve” denilmiş ise de bir özelliğin ayıp olarak nitelendirilebilmesi için hem taraflarca kararlaştırılması hem de objektif olarak bulunması gereken bir özellik olması gerekmemektedir. Doktrinde bu ifadenin

“veya” olarak okunması gerektiği ifade edilmektedir³⁴⁹. Bu nedenle üç durumda hizmetin ayıplı olmasından bahsedilebilir. Bunlar kararlaştırılan süre içinde ifanın başlamaması, ifanın taraflarca belirlenen niteliklere sahip olmaması, ifanın objektif olarak taşıması gereken nitelikleri taşımamasıdır.

Hizmetin kararlaştırılan sürede başlamaması bir temerrüt hâli olmasına rağmen ayıplı hizmet kavramı içerisinde düzenlenmiştir³⁵⁰. Aslında borcun gereği gibi ifa edilmemesi ayıp, hiç ifa edilememesi ise temerrüt kavramı içerisinde değerlendirilmektedir. Bu nedenle hizmetin kararlaştırılan sürede başlamasının TKHK’da ayıplı hizmet kavramı içerisinde değerlendirilmesi doktrinde eleştirilmektedir³⁵¹. Kararlaştırılan sürede hizmetin başlamaması sebebiyle sağlayıcının sorumluluğuna başvurulabilmesi için tarafların sözleşmede ifa zamanı kararlaştırmış olmaları gerekmektedir. Aksi takdirde tüketici sağlayıcıya ihtar çekerek temerrüde düşürse dahi TKHK hükümlerinde sağlanan korumadan faydalanamaz, yalnızca TBK m. 117 vd. hükümlerine başvurabilir³⁵². Zira ifa

349 Çabri, s.288; Gümüş, Borçlar Özel, s.131.

350 Bu husus doktrinde eleştirilmektedir. Bkz. İnceoğlu, M. Murat, Ayıba Karşı Tekeffül ve Garanti Sorumluluğu, Yeni Tüketici Hukuku Konferansı, İstanbul 2015, s.209-210.

Zaman yönünden borca aykırılığın da TKHK kapsamına alındığı konusunda bkz. Havutçu, Ayşe, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Konu Bakımından Uygulama Alanı:

Özellikle, Tüketici İşlemleri Bakımından Kanun’un Kapsamı, Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tüketici Hukuku Sempozyumu, Terazi Hukuk Dergisi (Ed. Ayşe Havutçu), C: IX (Özel Sayı), Ankara 2014, s.17.

351 İnceoğlu, s.209-210.

352 Çabri, s.288.

zamanının sözleşmede kararlaştırılmadığı durumlarda sağlayıcı temerrüde düşmemiş olduğundan ayıplı hizmetten sorumluluğuna başvurulamaz³⁵³.

Hizmetin kararlaştırılan zamanda başlamamasından dolayı tüketici yalnızca sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir şeklinde bir görüş³⁵⁴ doktrinde mevcut ise de hizmetin başlamadığı durumda da tüketicinin ifayı kabul ederek seçimlik haklarını kullanabileceği de doktrinde savunulmaktadır³⁵⁵. Elbette burada dikkat edilmesi gereken husus durumun tüketicinin seçimlik hakları kullanılabilmesini mümkün kılıp kılmadığıdır. Örneğin düğünde video çekimi için sözleşme yapılması durumunda, sözleşmede kararlaştırılan zamandan bir gün sonra ifayı kabul edip bedelden indirim istenmesi mümkün olamayacaktır. TKHK hükümlerinin uygulanmasının tüketiciye sağladığı bir diğer fayda TBK m. 123’e göre uygun süre vermek zorunda kalmaksızın sözleşmeden dönebilmesidir³⁵⁶. Fakat tüketici bu hakkını TKHK m. 16’da yer alan iki yıllık zamanaşımına tabi olarak kullanmak zorundadır.

Tüketicinin TBK m. 125’te düzenlenen aynen ifadan vazgeçip müspet zararlarının tazminini talep etme hakkını kullanıp kullanamayacağına ilişkin doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre tüketici bu hakkı kullanması mümkün değildir³⁵⁷. Başka bir görüşe göre ikili bir ayrım yapılarak tüketicinin sağlayıcıya süre verdiği veya vermesi gerekmediği durumlarda, tüketici aynen ifa ile gecikme tazminatı, ifadan vazgeçerek müspet zararların tazmini veya sözleşmeden dönüp menfi zararlarının tazminini talep edebilir³⁵⁸. Kusurlu ifa imkânsızlığı sebebiyle hizmetin kararlaştırılan zamanda başlamaması durumunda ise tüketicinin yalnızca TBK m. 112’ye göre tazminat talep edebileceği doktrinde kabul edilmektedir³⁵⁹.

353 Gümüş, Borçlar Özel, s.132.

354 Gümüş, Borçlar Özel, s.132.

355 Aydoğdu, s.137.

356 Çabri, s.288.

357 Gümüş, Şerh, s.132.

358 Çabri, s.290.

359 Çabri, s.291.

2.3.2.3.2. Hizmetin Sağlayıcının Bildirdiği Nitelikleri Taşımaması TKHK m. 13/2’de yer alan düzenlemeye göre sağlayıcının reklam ve ilanlar aracılığı ile taahhüt ettiği niteliklerin hizmette bulunmaması da bu kanunun kapsamına girmektedir. Buna göre hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet ortamında veya reklam ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddî, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler de ayıp kavramı içerisinde değerlendirilir. Reklam ve ilanlarda yer alan nitelikler için “nitelik bildirimi ya da vasıf vaadi” ifadesi kullanılmaktadır. Dil kursu broşürlerinde başarının yüzde yüz olacağının bildirilmesi bu hususa bir örnektir.

Temelinde abartı bulunan reklamların nitelik bildirimi sayılmayacağı yönünde doktrinde görüşler bulunmaktadır³⁶⁰. Bu kapsamda sağlayıcının ayıplı ifadan sorumlu tutulabilmesi için tüketicinin, reklam ya da ilanda belirtilen nitelik açıklamasının ciddi olduğunu düşünmesi gerekir. Başka bir deyişle somut olayın şartları ve dürüstlük kuralı çerçevesinde yapacağı değerlendirme ile tüketici belirtilen niteliğin ciddi olmadığı kanısına varıyor ise sağlayıcı bu nitelik sebebiyle ayıplı ifadan sorumlu tutulamaz³⁶¹. Ayrıca sağlayıcının hizmeti satmak amacıyla ortaya koyduğu ve teamülden olan, hizmeti güzel gösterme çabası ise nitelik bildirimi sayılmaz³⁶².

2.3.2.3.3. Hizmetin Objektif Olarak Beklenen Nitelikleri Taşımaması

Sağlayıcı herhangi bir bildirimde bulunmasa dahi hizmetin objektif olarak taşıması gereken bazı nitelikler vardır. Bu niteliklerin hizmette bulunmaması hâlinde tüketicinin hizmetten yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltıyor ya da ortadan kaldırıyor ise sunulan hizmet TKHK kapsamında ayıplı hizmet olarak kabul edilir. Yararlanma amacı

360 Gümüş, Borçlar Özel, s.80-81.

361 Gümüş, Şerh, s.133.

362 Tandoğan, C: I/1, s.166.

somut olaya göre tüketicinin hizmeti almaktaki amacına bakılarak tespit edilir.

Örneğin tüketicinin aracını otoparka bırakmaktaki amacı aracının güvenli bir şekilde muhafaza edilmesi olduğundan aracın çalınması ayıplı hizmettir.

Doktrindeki bir görüşe göre hizmetteki eksikliğin ayıp kapsamında değerlendirilebilmesi için beklenen faydanın önemli derecede azalması gerekir³⁶³. Başka bir görüşe göre ise eksiklik önemsiz olsa da beklenen faydayı azaltıyor veya ortadan kaldırıyor ise tüketici sözleşmeden dönme hakkı dışında kalan seçimlik haklarını kullanabilir³⁶⁴. Bu görüşe göre hizmetteki eksiklik önemsiz olsa dahi tüketici bedelde indirim, ayıplı hizmetin yeniden görülmesi ve koşulları varsa tazminat isteyebilir. Ancak sözleşmeden dönme talep etmek dürüstlük kuralına aykırı olacağından tüketici bu hakkını kullanamamalıdır³⁶⁵. Hizmet sağlama amaçlı vekâlet sözleşmelerinde sağlayıcının özensiz ifasının ayıplı hizmet olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunan yazarlar da mevcuttur³⁶⁶. Bu görüşe göre TKHK m. 13/1’de yer alan objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması ifadesi geniş yorumlanarak vekâlet sözleşmesinin ifasında meydana gelen ayıplı hizmetlerden sorumluluk tespit edilmelidir.