Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 18 Eylül 2002 tarihinde, alternatif uyuşmazlık çözümü ile ilgili çalışmaların bir diğer önemli aşamasını oluşturan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Tavsiye Kararı” nı yayınlamıştır.
Kararın dayanağını oluşturan temel hususlar, yargısal prosedürlerin alternatifini oluşturan çözüm mekanizmalarının belli prosedürlere bağlanması ihtiyacı ve bu çerçevede arabuluculuk çözüm yolunun, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmeleri sürecinde bir uzman desteği almaları ve kendi iradeleri ile bir anlaşma zemini yakalamalarını içeren, kendine has avantajları olmuştur. Aile hukuku uyuşmazlıklarında ve ceza hukuku uyuşmazlıklarında arabuluculuk yolunun uygulanmasına dair tavsiye kararlarını da baz alarak ve Mahkemelerin alternatif çözüm yolunun uygulanmasının teşvikindeki önemli rolünü dikkate alarak, Komite, üye devletlere,
Arabuluculuk çözüm yoluna işlerlik kazandırılması,
Bu tavsiye kararı kapsamında belirtilen temel prensipler çerçevesinde, arabuluculuk çözüm yolunun verimli ve programlı bir şekilde uygulanmasını sağlayacak düzenlemeleri yapmalarını tavsiye etmiş,
Birlik düzeyinde yapılacak daha kapsamlı kanunî düzenlemelerin temelini atmıştır.
278 Euro Mediation,Alternative Dispute Resolution at the European Community Level,
(http://www.richardbutler.net/Euromed/History_EC_Involvement_%20in_ADR.htm) (erişim: 21.12.2009).
176 Tavsiye Kararında, arabuluculuğun tanımı yapılmış, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek ve bir anlaşmaya varmak üzere, bir ya da daha fazla arabulucu yardımı ile yürütülen müzakere süreci olarak ifade edilmiştir. Tavsiye Kararı, ticaret hukuku, tüketici hukuku ya da iş hukuku bazlı vb. hukuki uyuşmazlıkları içermekte, idari ve cezai uyuşmazlıkları kapsam dışında bırakmaktadır. Keza, aile hukuku uyuşmazlıklarında arabuluculuğa dair R (98) 1 no’lu tavsiye kararı düzenlemeleri de saklı tutulmuştur.
Arabuluculuk prosedürünün düzenlenmesi ve şekli, üye devletlerin takdirinde olup, bu hizmetin özel sektör ya da kamu tarafından sağlanması hususunda üye devletler serbesttirler. Arabuluculuk faaliyeti, yargı prosedürü dışında ya da yargılama süreci içerisinde yürütülebilir. Taraflar bu yola başvurmaya karar verdiklerinde, yargı yolunun açık olmaya devam etmesi ve bu süreçteki haklarının da korunması gerektiği ifade edilmiştir. Burada hızlı ve verimli yürüyen bir alternatif çözüm mekanizması düzenlenir iken, süreler ve zamanaşımı ile ilgili de gerekli düzenlemelerin yapılmasında bir dengenin gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir. Yine, arabuluculuk prosedürünün gereksiz bir gecikmeye neden olmaması ve bir geciktirici mekanizma olarak kullanılmasının önüne geçilmesi hususunda dikkat edilmelidir. Arabuluculuk, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, özellikle masraflar ve formalliği dikkate alınarak, yargılama faaliyeti için, alternatif çözüm mekanizmasına nazaran uygun olmadığı ya da taraflar arasında diyalog kurulmasının gerekli olduğu ( komşuluk, akrabalık gibi durumlar ya da ticari ilişkinin devamının taraflarca istendiği durumlar olarak ifade edilebilir ) hususlarda daha yararlı olabilecektir. Özellikle taraflardan birinin hukuki yararının özel olarak korunması gerektiği hallerde, arabuluculuk çözüm yolunun tamamen ya da kısmen masrafsız veya adli yardımdan yararlanmaya olanak verecek şekilde düzenlenmesi hususu dikkate alınmalıdır. Arabuluculuk çözüm yolu ile ilgili masrafların, uyuşmazlığın kapsamına nazaran makul ve oranlı olmasına, aynı zamanda arabulucu tarafından harcanan emek ve zamanı da karşılamasına özen gösterilmelidir.
Hangi hallerde arabuluculuk yoluna başvurulmasının, tarafların dava yoluna gitme haklarını sınırlayabileceği, böyle bir düzenlemeye gerek duyulması halinde, açık olarak tanımlanmalıdır.
177 Arabulucu, tarafsız ve bağımsız olarak hareket etmeli, tarafların eşitliği ilkesine özen göstermelidir. Arabulucunun taraflara belli bir çözüm yolunu uygulamalarını empoze etme yetkisi yoktur.
Arabuluculuk sürecine ilişkin bilgi ve belgeler gizli olup, tarafların aksi yönde bir iradesi yahut bir hukuksal zorunluluk söz konusu olmadıkça, başka prosedürler içerisinde kullanılmamalıdır.
Nihayet arabuluculuk süreci, taraflara aralarındaki uyuşmazlığı yeterli düzeyde gözden geçirme imkanı ve bir başka çözüm yolunun uygulanabilmesi olanağını sağlamalıdır.
Üye devletler, arabulucuların, tayini, sorumlulukları, eğitimi ve nitelikleri ile ilgili gerekli düzenlemelerin yapılmasını ve standartların oluşturulmasını sağlamalıdırlar.
Tarafların uzlaşmaya varmaları halinde, uyuşmazlık konusu, kapsam ve varılan sonuçları açıkça belirlemek bakımından bunun yazılı olarak düzenlenmesi ve buna ilişkin geri bildirimler ve metnin oluşması için taraflara makul bir sürenin tanınması uygun olacaktır. Arabulucu, tarafları, aralarındaki anlaşmanın etkileri ve yürütülmesi sürecindeki aşamalara dair bilgilendirmeli, arabuluculuk sözleşmesi neticesi akdedilecek anlaşmalar kanuna ve kamu düzenine aykırı olmamalıdır.
Üye devletler, arabuluculuk çözüm yolunun uygulanmasına dair bilgi ve belgeleri paylaşıma açmalı, uygulamaya dair veriler, masraflar ve verimlilik de dahil olmak üzere değerlendirilmeli, bireylerin bu çözüm yolu ve süreçlerle ilgili bilgilere, iletişim araçları kanalıyla ulaşabilmelerini sağlamalı, yargısal prosedürlerin yürütümünde görev alan kişilerin de bu çözüm mekanizmaları hakkında bilgi sahibi olmalarını temin etmelidirler.
Uluslararası nitelikli uyuşmazlıkların çözümünde de arabuluculuk çözüm yolu teşvik edilmeli, bunun için gerekli mekanizmalar oluşturulmalı, bu hizmetlerin yürütümünde üye devletler arasında işbirliği sağlanmalıdır.
Tavsiye Kararı ile ilgili yorumlarda göze çarpan ve öze ilişkin önemli bir ifade, esasen arabuluculuk çözüm yolunun, tarafların ve genel anlamda toplumun ikili ilişkilerde yükümlülüklerinin bilincine varmaları ve irdelemeleri, bir yandan da uyuşmazlık ve dava meraklısı bir toplum yapısının önüne geçilebilmesi ve yargının iş yükünün azaltılması amacını güden bir sistem oluşudur. Bunun için de, bu çözüm
178 yolunu teşvik edici araçların bireyler, yargı prosedürü içerisinde görev alan kişiler ve Kurumlar nezdinde verimli şekilde kullanılması gerektiği belirtilmiştir ki bu da temel olarak, bu prosedürün ekonomik olarak da avantajlı olmasını ifade etmektedir. Pek çok usul hukuku sisteminde, uyuşmazlığın çapı dikkate alınmaksızın izlenmesi gerekli ve masraflı pek çok usuli işlem mevcut olup, arabuluculuk çözüm yolunun özellikle bu tür uyuşmazlıklar yönünden tercih edilen bir alternatif haline gelmesi amaçlanmaktadır.
C. Alternatif Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Yeşil Kitap ve Beraberindeki