A. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Yöntemleri
2. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Türleri
a. Genel Olarak
Alternatif uyuşmazlık çözümü, esasen, uyuşmazlığın, bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin katılımı ile çözüldüğü, bu üçüncü kişinin tarafların kendi çözüm yöntemlerini geliştirmelerini desteklediği bir sistemi ifade etmektedir. Bu sistem, gönüllüdür ve tarafların haklarına halel getirmez. Taraflar, tamamen özgürce, prosedüre dahil olmayı, ya da çekilmeyi tercih edebilirler. Ya da taraflardan biri, önerilen sonucu benimsemezse, kabul etmek durumunda değildir.
Uyuşmazlık çözümü ile alternatif uyuşmazlık çözümü kavramları bu açıklamalar çerçevesinde birbirinden ayrılmaktadır. Dava yolu da bir uyuşmazlık
117 Mistelis Lucas, ADR in England and Wales : A Successful Case of Public Private Partnership,
Global Trends in Mediation ( Edited by : Najda Alexander), Kluwer Law International, 2nd Edition, (http://books.google.com.tr) (erişim: 21.12.2009).
118 Kallipetis, (Commercial). 119 Kallipetis, (Commercial).
64 çözüm yoludur. Ancak burada, devletin bağımsız ve tarafsız mahkemelerince yürütülen, tarafların diledikleri zaman diledikleri şekilde terk edemeyecekleri ve mahkemece uygun bulunan çözüm yolunun uygulanacağı bir durum söz konusudur. Tahkim yolu, dava yoluna nazaran daha bağımsız görünse de, taraflar arasında akdedilmiş olan tahkim anlaşmasına istinaden, taraflardan biri, tahkim yoluna başvurduğunda, diğer tarafı da bu sürece dahil olmaya zorlayacaktır. Keza hakem ya da hakem heyeti, taraflardan birinin diğerine karşı, kanunî araçlardan yararlanarak yürütebileceği zorlayıcı bir çözümü ortaya koyacaktır.
Müzakere ise, kimi görüş sahiplerince, gönüllü ve bağlayıcı olmayan bir çözüm olmakla birlikte, yine de alternatif çözüm yolu kavramının dışında kalmaktadır. Müzakere, bir meselenin çözümü amacı ile, meselenin diğer tarafı ya da tarafları ile iletişim kurma veya görüşme olarak ifade edilebilir. Burada bir ortak noktada buluşma ve ortak bir karar verme amacına yönelen bir iletişim söz konusudur. Ancak bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin varlığı söz konusu değildir. Bu nedenle müzakere, anlaşmazlığın uyuşmazlığa dönüşmesini önleyici bir mekanizma olarak ifade edilebilir120. Bu yönleri ile ılımlı, esnek, informal, tamamen taraflarca yönetilen ve kontrol edilebilen, tarafların mesele içerisindeki konumlarına ve durumlarına en fazla uyum sağlayabilen bir usûl olarak müzakere, diğer mekanizmalara nazaran daha çok kullanılan bir usul olarak ifade edilse de, esasen alternatif çözüm yolu kavramının dışında kalmaktadır. Zira, burada müzakereciler belli bir tarafta yer almaktadırlar ve uyuşmazlığa kendi bakış açılarından yaklaşmaktadırlar. Oysa alternatif uyuşmazlık çözümünde, tamamen bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi, her iki tarafın da bakış açılarını görebilmekte ve değerlendirmektedir121.
İşte bu nedenlerle, bağımsız ve tarafsız üçüncü kişi katılımı, alternatif uyuşmazlık çözümünün vazgeçilmezidir122. Burada üçüncü kişi, taraflara belli bir çözümü dayatamamaktadır. Onun bağımsız olduğunu ve kendileri nezdinde zarar doğurabilecek bir duruma sebebiyet vermeyeceğini bilen taraflar, kendilerini daha fazla güven ilişkisi içerisinde hissedecek ve açık davranabileceklerdir. Bunun yanı
120 Warbeck Johannes, Alternative Dispute Resolution in the World of Bussiness : a comparative
analysis of the use of ADR in the United Kingdom and in Germany, s.110.
121 Waring, s.150.
122 Waring, s.149, Uhle Bühring Christian /Kirchhoff Lars / Scherer Gabriele, Arbitration and
65 sıra, taraflarda üçüncü kişiyi etkileme eğilimi de söz konusu olacağından, onun varlığında, birbirlerine karşı agresif bir tutum takınma ve anlaşmanın önünde bir engel olarak görünmekten kaçınabilecekler, böylece anlaşma ortamının sağlanması daha muhtemel olacaktır. Ayrıca, örneğin ticari bir uyuşmazlıkta, taraflara akıl etmedikleri, yeni ve farklı bir çözüm yolunu önerebilecektir.
b. Arabuluculuk / Uzlaştırma
Arabuluculuk ve uzlaştırma kavramları, genel anlamda birbirinin yerine kullanılabilir kavramlar gibi görünmekte123 ve Amerikan uygulamasında kimi zaman birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Amerikan yaklaşımında, uzlaştırıcılık daha az formal bir yöntem, bununla birlikte arabuluculuk süreci daha kurallara dayalı ve insiyatifi baz alan bir usul şeklinde ifade edilmektedir124.
Bununla birlikte, İngiliz Hukuku’nda ve Avrupa Birliği uygulamasında, mevzuata baktığımızda, bu iki kavramın kesin bir biçimde birbirinin yerine geçmediğini ve ayrıldığını görmekteyiz. Çalışmamızın konusu itibariyle, bu iki kavram arasındaki farklılıklar üzerinde durmanın önemli olduğu düşüncesindeyiz. Bu nedenle, özellikle de İngiliz Hukuku temelinde, bu iki kavramın düzenlenişinden ortaya çıkan farkları şu şekilde açıklayabiliriz.
1996 tarihli Tahkim ve Uzlaşma Kanunu’nun 30. Kısmında ve yine 1999 yılında revize edilen Usul Hukuku Kuralları125’nın 89. Kısmında, “arabuluculuk” ve “uzlaştırma” kavramlarının birlikte ve aynı anlamı içermeyecek şekilde yer aldığı görülmekte, ancak her iki kavrama ilişkin bir tanımlama da yer almamaktadır. Bir diğer not da, bu düzenlemelerin UNCITRAL Uzlaşma Kuralları126 temelinde oluşturulduğudur. 1996 Kanunu’nda, uzlaşma çözüm yoluna, tarafların bu hususta anlaşmış olmaları halinde başvurulabileceği düzenlenmiş iken, 1999 tarihli Kanunî
123 Waring, s.150.
124 Rao M. Jagannadha, Concepts of Conciliation and Mediation and Their Differences,
(http://lawcommissionofindia.nic.in/adr_conf/concepts%20med%20Rao%201.pdf) (erişim :21.12.2009).
125 UK Ministry of Justice, Civil Procedure Rules,
(http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/index.htm) (erişim: 21.12.2009).
126 Uncitral Conciliation Rules 1980,
(http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1980Conciliation_rules.html) (erişim: 21.12.2009).
66 Düzenlemede, Mahkemenin, uyuşmazlığı nitelik bakımından uygun gördüğü takdirde, tarafları uzlaşma prosedürüne, tarafların bu konuda bir iradesi olmasa dahi yönlendirebileceği belirtilmektedir.
Uzlaştırıcı, taraflardan, aralarındaki uyuşmazlığın temel noktalarını ifade eden yazılı beyanlar talep eder. Ayrıca gerekli görürse, bunlara ek ifadeler ve belgeler de talep edebilir. Uzlaştırıcı, tarafları bağımsız ve tarafsız bir biçimde asiste edecek, objektif, doğru ve adaletli davranma yükümlülüğü altında olacak, taraflar arasındaki ilişkide karşılıklı hak ve yükümlülükleri ve varsa ilişkinin geçmişinden gelen uygulamaları, aradaki uyuşmazlığın dayandığı hal ve şartları, tarafların isteklerini gözönüne alarak, uyuşmazlığın çözümü için önerilerde bulunabilecektir. Bu öneriler yazılı olmalı ve müzakere sonuçları ile uyumlu olmalıdır.
Ayrıca uzlaştırıcı, tarafların anlaşması için muhtemel çözüm önerileri geliştirebilir ve gerekli görürse bunları değişen durumlara göre yeniden de formüle edebilir.
Görüldüğü gibi, burada arabuluculuktan farklı ve daha aktif ve müdahaleci bir durum söz konusudur. Zira, arabuluculuk faaliyeti, ayrıntılarını aşağıda ilgili başlıkta açıklayacağımız gibi, “değerlendirmeci” ve “işlevsel” olarak iki türlü uygulanabilmekte olup127, işlevsel arabuluculuk yukarıda uzlaştırma ile ilgili açıklamalara daha yakın ise de, bu düzeyde müdahaleyi hiçbir zaman içermemektedir. Arabulucu, tarafları asiste ederek, uyuşmazlığa uygun çözümün taraflarca bulunmasını ve anlaşmaya varılmasını sağlamaktadır. Arabulucuğu bu nedenle, bazı yazarlar, işlevselliği arttırılmış müzakere biçiminde ifade etmektedirler. Arabulucunun taraflara belli bir çözüm yolunu empoze etme yetkisi bulunmamaktadır. Arabulucu, uyuşmazlıkla ilgili, tarafların aralarında bilgi değişiminde bulunmalarını ve iletişimini teşvik edecek, yeni bilgiler temin edebilecek, tarafların birbirlerinin bakış açısını anlamalarına yardımcı olacaktır. Bununla birlikte, tarafların, bakış açılarının anlaşıldığına kanaat getirmelerini temin edecek, muhtemel çözümler bakımından üretkenliği sağlayacak bir ifade ortamı oluşmasına destek olacak, algılamalar ve bakış açılarındaki farkların giderilmesine yardımcı olacaktır. Amaç, tarafların dışa vurmaya gönüllü olmadıkları gerçek irade ve bakış açılarının anlaşılabilmesi, oluşan güven ortamı içerisinde, tarafların
127 Zumeta Zena, Styles of Mediation : Facilitative, Evaluative and Transformative Mediation,
67 kendileri için uygun çözüm ortamını ve şartlarını yaratabilmelerinin sağlanmasıdır. Arabulucu, olayları ve kavramları şekillendirmekten ve belli bir çözüm yolunu ısrarla önermekten ve uyuşmazlığın mutlaka herhangi bir şekilde çözümü üzerinde durmaktan kaçınmalı, tarafların özgür olacakları bir ortamı tesis etmelidir.
Bütün bu açıklamalar kapsamından ortaya çıktığı üzere, uzlaştırıcılık ya da uzlaşma, kelime anlamı ile de, bu yönde uzlaştırıcı tarafından ortaya konan açık bir çabayı, uzlaştırıcının daha müdahaleci ve insiyatif kullanan bir pozisyonda çözüm biçimini ifade ederken; farklı olarak arabuluculuk, inaktif ve kolaylaştırıcı bir hareket tarzını içermektedir.
Avusturya Hukuku’nda da arabuluculuk, İngiliz sistemine yakın olarak, uzlaştırıcılıktan ayrılmak suretiyle ve taraflar arasındaki iletişimi, uygun ver özgür bir müzakere ortamını temin edecek şekilde, müdahale içermeyen bir hareket tarzını kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan Almanya’da süreç, uzlaşma süreci olarak ifade edilmekte ve uzlaştırıcı olarak görev yapacak üçüncü kişiye uyuşmazlığın çözümü bakımından geniş yetki ve müdahale imkanı vermektedir128.
Amerikan yaklaşımında ise, yukarıda açıkladığımız gibi, arabuluculuk faaliyetinin, insiyatifi ele alan ve daha aktif bir pozisyon olarak ele alındığı ve uygulandığı görülmekte ve genel olarak kavramsal bir ayrım yapılmamakta, “arabuluculuk” ve “uzlaştırma” kavramları bazı kaynaklarda, birbirinin yerine kullanılabilmekte ve aynı açıklamalar dahilinde anlatılmakta ve örneklendirilebilmektedir.129
c. Arabuluculuk – Tahkim
Bu alternatif çözüm biçiminde, taraflar uyuşmazlığı arabuluculuk çözüm yolunu kullanarak çözmeyi denemek üzere anlaşmışlar, bununla birlikte, bu işe yaramadığı takdirde, anlaşmazlığı tahkime götürmeyi kabul etmişlerdir. Bu halde, arabulucu sıfatı ile hareket eden üçüncü kişinin, daha sonra hakem sıfatı ile de
128 Tanrıver Süha, Makalelerim, Asil Yayın, Ankara 2006, s.10; Özbek, (AUÇ 2009), s.68 vd, İsfen Osman, Çeviri: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun (Avusturya), MİHDER, 2006/3, s.1325 vd., İsfen Osman, Çeviri: 25 Nisan 2000 Tarihli Hukuk Davalarında Mahkeme Dışı Mecburi Uzlaşmaya ve Mahkemeler Teşkilatına Dair Hükümlerin Değiştirilmesine İlişkin Bavyera Eyaleti Kanunu ( Bavyera Eyaleti Uzlaşma Kanunu), MİHDER, 2006/3, s.1335 vd.
68 prosedürde yer almasını kabul edebilirler. Bu durumun, çözüm sürecinde giderleri de azaltacağı; zira, hakem olan kişinin, arabuluculuk görevini de üstlenmiş olmasına binaen, uyuşmazlık ile ilgili hususları biliyor olacağı kabul edilmektedir. Ancak bu kişi, arabuluculuk sürecinde, taraflardan birine ait ve sır niteliği taşıyan bilgileri de öğrenmiş olabilecektir. Bu da onun hakem olarak pozisyonu ile uyuşmayabilir. Bu nedenle, bu husustaki anlaşmaların, taraflara, arabulucu olarak hareket eden kişinin hakem olmasına itiraz etme hakkı tanıması uygun olacaktır130.
d. Mini Duruşma ( Yapılandırılmış Uzlaşma Prosedürü )
Bu usulde, taraflar bağımsız bir üçüncü kişiyi, diğer iki kişisini tarafların üst düzey temsil yetkililerinin oluşturduğu bir heyetin başkanı olarak seçerler. Taraf temsilcilerinin, ilgili uyuşmazlık bakımından uygun görecekleri uzlaşmayı uygulamaya geçirebilme yetkileri olmalıdır. Bu halde, tarafların uyuşmazlıkla ilgili talep ve anlatımlarını ( bazen bir bilirkişinin de katılımı ile ) incelerler ve birbirleri ile, bağımsız üçüncü kişi hakemin iştiraki ve yardımı ile müzakere ederler131.
e. Ekspertiz ve Ön Tarafsız Değerlendirme
Eksper değerlendirmesi usulünde, taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı tümü ile, ilgili konuda uzman bir bilirkişiye ya da bir hukukçuya, görüşünü almak üzere refere ederler. Bu üçüncü kişinin bildireceği görüş, taraflar için bağlayıcı olmayacak, anlaşmaları hususunda rehberlik edebilecektir. Bu doğrultuda, aralarında anlaşma sağlayamasalar dahi, bu görüş, onlara, izleyecekleri bir başka çözüm yolu bakımından taleplerini yapılandırmalarında rehberlik edebilecektir. Taraflar ve uzman olarak belirlenen kişi, uzmanın görüşünü bildirmesinden önce, uyuşmazlığa uygulanacak uygun çözüm yolunu ( kısa duruşma ve/veya karşılıklı yazılı beyanda bulunma vb. yi de içerebilir ) tayin edebilirler.
İngiltere’de ticaret mahkemesi de benzer bir alternatif çözüm yolunu sağlamakta olup, taraflar, mahkemeden davaları ile ilgili bir ön inceleme talep
130 Telford Megan Elisabeth, Med-Arb : A Viable Dispute Resolution Alternative, Current Issues
Series, Queen University, 2000, s.1 vd.; Uhle, s.251; Waring, s.150-151.
69 edebilmektedirler. Taraflar anlaşamazlar ise, ön incelemeyi gerçekleştiren hâkim dava ile ilgili görevli olamayacaktır132.
f. Adli Uzman Görüşü
Uyuşmazlık Çözüm Merkezi (CEDR), eski hâkimler ve kıdemli uzman kişilerin, uyuşmazlıklar ile ilgili, tarafların sunumlarını dinledikten sonra, hızlı ve özet bir ön inceleme yapabilmelerine imkan veren bir sistemi uygulamaktadır. Bu görüşün bağlayıcılığı ise, taraflar arasındaki anlaşmada yer alan düzenlemeye bağlı olacaktır133.
g. Uzman Kararı
Bu usul, mahkeme ile tahkim usûlü arasında bir yol olarak ifade edilebilir. Tahkim usulünde, taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı, üzerinde mutabık kaldıkları bir uzman kişinin uyuşmazlık hususunda vereceği kararı kabul etmek üzerinde anlaşırlar. Bir taraf bundan kaçınırsa, diğeri, sözleşmenin ihlaline dayalı dava hakkını kullanabilir. Buna karşın, uzman kararının Mahkemece yürütülmesi sağlanamaz ve hakemin sahip olduğu yetkilere de sahip değildir. Yanısıra, bildirdiği görüşten ötürü hakemin aksine, ihmal nedeni ile sorumlu tutulabilir ve görüşü ile ilgili başlangıçta dayanak belirtme zorunluluğu olmadığından, bu aşamada zorlanabilir. Genellikle kira uyuşmazlıklarında ve mali değerleme konularında uygulama alanı bulan bu usul, hızlı olması , diğer yollara nazaran daha az masraflı olması ve uzman kararının benimsenmemesi halinde de bir yükümlülük doğurmamasına binaen tercih edilmektedir. Bununla birlikte her tür uyuşmazlık bakımından uygun bir çözüm yolu olup olmadığı da üzerinde durulması gerekli bir soru işaretidir134.
132 Tanrıver, (Makale), s.10; Waring, s. 151, Ildır Gülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni
Yargıya
Alternatif Yöntemler), Ankara 2003,s. 83, Biçkin, s.37.
133 Waring, s.151.
134 Waring, s.151; Centre For Effective Dispute Resolution, Model Expert Determination
70 h. Sınırlandırılmış Hakem Kararı
Taraflar, seçtikleri bağımsız üçüncü kişiye, herhangi başka bir çözüm yolu değil fakat, her iki tarafın vereceği çözüm önerilerinden birini seçmesi üzere yetki verirler. Bu usulde, tarafların, sunacakları çözüm sisteminin kabul görmesi düşüncesi ile, realistik olmayan öneriler getirmekten kaçınacakları, böylece makul ve her iki tarafın da onaylayabileceği bir çözümün ortaya çıkabileceği düşünülmektedir135.
ı. Hakem Tespiti
Daha ziyade inşaat işleri ile ilgili ticari uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulan bu usûl, tahkime nazaran daha hızlı işlemesi ve daha az masraflı olması nedeniyle tercih edilmektedir. Burada taraflar, uzun süreci kapsayan projeler dahilinde birbirlerine karşı yükümlülük altında bulunmakta olup, hakem, proje süreci boyunca, taraflar arasında oluşan uyuşmazlıklara ilişkin olarak tespitte bulunmakta ve karar vermektedir. Taraflar dilerlerse, proje bitiminde, bu hususlarda dava haklarını kullanmayı saklı tutmaktadırlar. Burada Hakemin ilgili konularda verdiği kararlar bağlayıcıdır. Ancak bu kararların yürütülebilmesi, Mahkemeye başvurulması ve bununla ilgili özet bir Mahkeme Hükmü alınmasına bağlıdır. Bu prosedürler
İngiltere’de Teknik Uyuşmazlıklar ve İnşaat Hukuku Mahkemesi’nce yürütülmektedir136.
i. Mahkeme Kanalıyla Uzlaşma
Bu prosedür, İngiltere’de Teknik Uyuşmazlıklar ve İnşaat Hukuku Mahkemesi nezdinde, 2006 yılı Haziran ayından bu yana uygulanmaktadır. Burada Mahkemece tayin edilen ve uzlaştırma görevini üstlenen hâkim, arabulucu gibi hareket etmekte ve tarafları, Mahkeme nezdindeki anlaşma görüşmesinde uyuşmazlığın Mahkemece uygun bir şekilde sulh ile sonuçlandırılmasından önce, asiste etmektedir. Bu prosedür, gizlilik ilkesi çerçevesinde, tamamen gönüllü ve
135 Waring, s.151.
136 Waring, s.152; Wright Ian/Mastrandrea, Alternative Dispute Resolution, Construction Law
71 bağlayıcılığı bulunmayan bir mekanizmadır. Uzlaştırma görevini yürüten hâkim, kural olarak Mahkeme sürecinde de yer almakta, ancak taraflar anlaşamazlar ise, Mahkeme sürecinde görevi bir başka hâkim devralmaktadır137.
j. Dostane Çözüm Toplantısı
Bu çözüm yolunda da, taraflar, yine bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi ya da bir heyetin desteği ile, uyuşmazlık konuları üzerinde görüşmekte ve çözüm üretmeye çalışmaktadırlar. Arabuluculuk gibi büyük ölçüde belirlenmiş bir prosedürden ziyade, daha esnek ve farklı tekniklerin ya da önerilerin uygulanabileceği bir ortam söz konusudur138.
k. Ombudsman Sistemi
Ombudsman sistemleri, kurumların, müşterileri ile olan uyuşmazlıklarını çözmek üzere geliştirdiği sistemlerdir. Özellikle finansal uyuşmazlıklar bakımından yaygın uygulama alanı bulan, banka ve sigorta şirketlerince uygulanan bu sistemde, kurumun belirlediği şikayet prosedürü işletilir ve doldurulması istenen, şikayetin içeriğini aktaran formlar doldurularak, ombudsmana teslim edilir. Ombudsman, kurumun da mutabık olacağı bir öneriyi ya da çözüm yolunu paylaşır. Elbette görüşü bağlayıcı değildir. Tatmin olmayan ilgili taraf, Mahkeme yoluna başvurabilecektir. Bununla birlikte, Mahkeme, ombudsman tarafından bildirilen görüşü dikkate alacaktır. Ombudsman sistemleri ücretsiz hizmetler olarak düzenlenmektedir139.