Özetle açıkladığımız yargı dışı, alternatif çözüm mekanizmalarının, temel avantajlarını ve dezavantajlarını doğru bilir ve değerlendirebilirsek, somut uyuşmazlığa uygulanacak mekanizma, daha başarılı biçimde seçilebilir ve daha
137 Waring, s.152. 138
Piggot Mike, ADR and Mediation, Semple Piggot Rochez (Legal Education) Ltd,2005, s.1 vd.
139 ICANN Ombudsman Network, Ombudsman Framework,
(http://www.icann.org/ombudsman/documents/ombuds-frmwrk-eng-20jun05.pdf) (erişim: 21.12.2009).
72 efektif biçimde yürütülebilir. Çeşitli kaynaklar kapsamında, sayılan hususlar hemen hemen benzer kapsamdadır.
Alternatif çözüm mekanizmaları şu bakımlardan avantaj oluşturmaktadır140:
Sürece dahil olmak ve olmamak, sürecin sonuçlarını kabul etmek ve etmemek, tarafların ihtiyarındadır. Bu özellik, süreç üzerinde tarafların hakimiyeti kavramı ile açıklanmaktadır.
Süreç, tarafların onaylayacakları ve aralarındaki uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerine uygun biçimde dizayn edebilecekleri şekilde işleyecektir. Bu esneklik, süreç sonunda elde edilecek sonuçlar bakımından da geçerlidir.
Süreç, tarafların menfaatlerine odaklıdır. Hak odaklı süreçlere nazaran, menfaat odaklı süreç, her iki tarafın da yararına olacak bir sonucu arar. Ancak bir yandan gerçekçi ve hukukî anlamda yeterli bir güvenceyi sağlayacak sonucu temin etmeye çalışırken, diğer yandan da her iki taraf için de menfaat odaklı, tatmin edici ve verimli bir sonuç ortaya koymak prosedürün önemli bir ikilemini oluşturmaktadır.
Taraflar, çözüm sürecine aktif olarak katılmaktadırlar. Bu da problemi, hukuki bir uyuşmazlıktan öte, bir iş uyuşmazlığına dönüştürebilmeyi, bu anlamda daha yaratıcı ve verimli sonuçlar üretilebilmesini sağlamaktadır. Keza tarafların doğrudan iletişimi, süreci olumlu etkilemektedir.
Yargısal prosedürlere nazaran, karşıtlık psikolojisinden ziyade, iş ilişkisinin devam ettirilmesini hatta geliştirilmesini amaçlayan bir atmosferi yaratmaktadır.
Tarafların aktif katılımı ile birlikte, uyuşmazlığın çözümünde, konusunda uzman kişilerin inceleme yapması söz konusudur.
Uyuşmazlığın varlığı ve içeriği bakımından, yargısal yollara ve müzakere süreçlerine nazaran daha kuvvetli bir güvenlik ve gizlilik sağlamakta, bu da özellikle ticari ilişkiler bakımından önemli bir avantaj sağlamaktadır.
Zamandan ve paradan önemli ölçüde tasarruf sağlamaktadır. Buradaki tasarruf, yalnızca yargılama sürecinin yaratacağı masrafları değil, harcanacak
140 Uhle, s.174, Waring, s.148, Özbek, (AUÇ 2009), s.203 vd, Tanrıver, (Makale), s.7, Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.721-723.
73 bireysel ve kurumsal enerjiyi, ilişkilerin bozulmasından ve gelecekteki olası iş fırsatlarının kaçırılmasından doğacak zararları da kapsamaktadır.
Kısmi anlaşma imkanı sağlar ve kalan hususlar bir başka çözüm yoluna refere edilebilir.
Anlaşma olmasa dahi, süreç ile ilgili gizlilik korunacaktır.
Anlaşma olmasa dahi, ilişkilerin devamı açısından olumlu bir etki doğurur.
Anlaşma olmaması ve konunun yargıya intikal etmesi halinde, taraflara uyuşmazlık açısından ön inceleme yapmış olmayı ve sürecin daha hızlı sonuçlandırılabilmesini sağlar.
Tarafların hak arama hürriyeti anlamındaki her türlü hakları koruma altındadır.
Öte yandan, her prosedürde olduğu gibi, bu yöntemlerin de dezavantaj yarattığı düşünülen hususlar ve kanımızca üzerinde çalışılması gereken zayıf yönleri vardır. Bunları da şöyle sıralayabiliriz141:
Tarafların bu hususta motive olmamaları halinde alternatif çözüm mekanizmalarının işlemesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Ancak alternatif uyuşmazlık çözümünü kullanma teklifinde bulunan tarafın, bu teklifi çekici hale getirecek pek çok aracı (yargısal prosedürlerin yaratacağı kayıpları öne sürmek, süreci çekici hale getirecek teklifler hazırlamak ve sunmak, bu anlamda da karşı taraf için neyin öncelikle önemli olduğunu doğru analiz etmeye çalışmak vb.) kullanması mümkündür.
Aksi görüş ve uygulamalar söz konusu olsa da, alternatif çözüm mekanizmalarının, karmaşık ve çok kapsamlı konular bakımından uygun olmadığı ifade edilmektedir. Bunun nedeni, bu usullerin vakıa odaklı işleyişidir. Buna karşın, kullanılabilecek farklı teknik ve kombinasyonlarla bu görüşün aksine alternatif çözümün kompleks uyuşmazlıklarda da işletilebileceği düşüncesindeyiz.
74
Sürecin kısalığı da, bazı görüşlerce dezavantaj olarak görülebilmekte ise de, her uyuşmazlık bakımından standart bir çözüm süreci öngörülmediği gibi, uyuşmazlığın kapsamına göre, taraflar ve arabulucu, oturum sayısının arttırılması ve konuların aşama aşama görüşülmesi gibi yöntemleri benimseyebileceklerdir.
Uyuşmazlığın çok taraflı olması, süreci zorlaştıracak hatta imkansızlaştıracak bir neden olarak belirtilmektedir. Ancak takip eden bölümde açıklayacağımız gibi, bu tür bir sınırlandırmanın da uygun olmadığı ve uyuşmazlığın tarafları ikiden fazla olsa da, farklı teknikleri uygulayarak sürecin başarı ile yürütülmesinin mümkün olduğu düşüncesindeyiz.
Uyuşmazlığın çok büyük meblağı kapsaması da alternatif çözüm mekanizmaları bakımından negatif bir yön olarak ifade edilmektedir. Büyük meblağları konu alan davalarda, taraf hukukçuları, kazanılabilecek vekalet ücreti ve yargılama giderlerini gözeterek, uyuşmazlığın, ücretlerinin ilk kısmını henüz almadan çözülmesine soğuk bakabilmektedirler. Çalışmamızın takip eden bölümlerinde örnek olarak vereceğimiz IBM – Fujitsu davasında, bunun tam tersine, arabuluculuk süreci ile kombine edilmiş tahkim ve başka araçlar, uyuşmazlığın çözümüne önemli katkıda bulunmuştur.
Taraflar arasında güç dengesi anlamındaki eşitsizlikler de, alternatif çözüm yollarının uygulanması hususunda motivasyonu negatif etkileyecek bir neden olarak görülmektedir. Ancak takip eden bölümlerde ifade edeceğimiz gibi, mali güçten ziyade, müzakere süreci anlamında güçlü olmak önemlidir ve pozisyonu ne olursa olsun, bunu iyi analiz eden ve ona göre hareket eden taraf, süreçten mutlaka kazançlı çıkacaktır.
Kanımızca gittikçe zayıflayan bir başka görüş de, alternatif çözüm yollarını tercih etmenin zayıflık belirtisi olarak algılanacağı görüşüdür. Bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır. Zira, alternatif çözüm yoluna başvurma ile amaçlanan, basitçe para ve zaman tasarrufudur. Bu süreç saha sıklıkla kullanıldıkça ve kurumsal anlamda politika haline getirildikçe bu tür bir bakış açısı ortadan kalkacaktır.
75
Gizlilik ile ilgili düzenlemeler anlamındaki güvensizlik de, alternatif çözüm mekanizmaları ile ilgili getirilen eleştiriler arasındadır. Buna göre, bu mekanizmalar, bu anlamda yeterli güvenceye sahip değildir. Ancak, bu tür bilgi ve belgelere sıklıkla rastlanmadığı gibi, bunların varlığı ve ortaya çıkarılma ya da kullanılma ihtimali dava süreçlerinde de söz konusudur. Keza, ortadaki diğer temel delil ve belgeler yanında, bunların sonucu değiştirecek bir etki yapma olasılığı da oldukça düşüktür. Bu nedenle, gerek dava prosedürlerinde gerekse diğer prosedürlerde, bu tür bilgi ve belgelere ulaşmak üzere gösterilen çabalar, aslında çoğu kez boşa harcanan emektir.
Uyuşmazlık dışı hasım taraflarca, alternatif uyuşmazlık çözümlerini kullanma eğiliminin zayıflık belirtisi olarak algılanabileceği ve karşı talepleri körükleyeceğine dair bir görüş de mevcut olmakla birlikte, yukarıda açıkladığımız nedenlerle bu görüşe de katılmak kanımızca mümkün değildir.
Kısmen de olsa katılabileceğimiz bir görüş ise, bu mekanizmaların kötüniyetle ve salt zaman kazanma amacı ile kullanılabileceğidir. Bu hususta, alternatif çözüm mekanizmaları, dava yolundan farklı bir korumayı sağlamamaktadır. İfade edilebilecek tek nokta, kanımızca, bu çözüm mekanizmalarının her iki tarafça gönüllü olması ve oldukça kısa süreçleri kapsaması olabilir. Bu mekanizmalara başvurmanın, zamanaşımı ve hak düşürücü süreleri kesmemesi halinde, zarar doğması kaçınılmaz olabilecektir.
Keza bir diğer sorun da, alternatif uyuşmazlık çözüm süreci sonunda elde edilen anlaşmaların icrası sorunudur. Pek çok ülkede, bu anlaşmaların doğrudan icraya konarak yürütülmesi mümkün değildir. Sözleşmesel ilişki ile ilgili olarak yargısal sürece başvurulması gerekecektir. Bununla birlikte, tarafların, kendi yönettikleri ve sonucunu kendilerinin oluşturduğu süreçlere, yargısal süreçler sonucunda elde edilen sonuçlara nazaran daha fazla uydukları da gözlemlenen bir husustur.
Uyuşmazlık çözüm sürecine destek verecek üçüncü kişilerin yeterli bilgi ve uzmanlık düzeyinde olmamaları, yeterli düzeyde bir mesleki sorumluluk sigortası sisteminin geliştirilmemiş olması, alternatif çözüm mekanizmaları ile ilgili
76 giderlerin adli yardım ve sigorta kapsamı dışında kalması gibi sisteme ilişkin temel hususlardaki eksiklikler, şüphesiz bu mekanizmaların kullanılması ve gelişiminin önündeki temel engeller olacaktır.
Keza çalışmamız kapsamında arabuluculuk çözüm yolunun uygulanmasına uygun olmayan uyuşmazlıklar konusunda belirttiğimiz gibi, çok düşük meblağlı ve prosedürel açıdan işleyişi baştan itibaren belirli olan hususlarda, alternatif uyuşmazlık çözümünün yarar sağlamayacağı görüşüne katılmaktayız.