öncelikle bir özgürlük kuralı belirlemekte, daha sonra bu kuralın istisnalarını saymaktadır. Şunu da belirtmek gerekir ki, madde içeriğinde güvenlik hakkının istisnasını oluşturabilecek yani keyfi uygulamaya kapı aralayacak bir hüküm yoktur33. Dolayısıyla güvenlik hakkı mutlak bir haktır.
AİHS’nin 5. maddesinde, “herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı olduğu, suç işlediği yönünde haklı kuşkular üzerine, yetkili yasal makam önüne getirilebileceği, suç işlemesini ya da işledikten sonra kaçmasını önlemek üzere haklı nedenlerle zorunlu sayıldığında, bir kimsenin yasal olarak tutuklanabileceği, tutuklanan herkese anlayabileceği bir dil üzerinden tutuklama nedenleri ve aleyhindeki suçlamaların hemen bildirileceği, tutuklunun hemen bir hâkim veya yargı
31 Şahbaz, s. 203.
32 Sürücü, s. 33.
33 Sürücü, s. 15.
10 gücünü kullanmaya yasa ile yetkili kılınmış görevliler önüne çıkarılmaya ve tutuklama kararına karşı itiraz etmeye hakkının bulunduğu, makul bir süre içinde yargılanma veya kovuşturma evresinde serbest bırakılmayı talep edebileceği ve yasal olmayan tutulmalara karşı tazminat hakkı olduğu” ifade dilmiştir.
AİHS’nin 5. maddesi herkesin sahip olduğunu kabul ettiği kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının istisnalarını saydıktan sonra bu istisnaların uygulanması aşamasında kabul görmesi gereken usullere de değinmiştir. Buna göre;
- Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dilde bildirilir.
- Bir suç işlediği hususunda geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunduğu hallerde yakalanan veya tutulu durumda bulundurulan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.
- Yakalanma veya tutulu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
- 5. madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutulu kalma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.
AİHS’nin 5. maddesinde; özgürlük hakkından kimlerin faydalanabileceği açıklanırken, cinsiyet, yaş, dil, din ve vatandaşlık ayrımı yapılmaksızın bu haklardan herkesin yararlanabileceği kabul edilmiştir. Kişinin bu haktan ve hakkın ihlali durumunda AİHM’ye başvurma hakkından yararlanabilmesi için ihlalin AİHS kapsamındaki devletlerden birinden kaynaklamış olması gerekmektedir. Bu nedenle kapsam dışındaki bir devlet ne kadar ağır bir insan hakkı ihlali gerçekleştirmiş olursa olsun birey bu devlete karşı AİHS ve AİHM tarafından korunamayacaktır. Sözleşmeye taraf olmayan bir devlet vatandaşının hakkının, sözleşmeye taraf olan bir devlet
11 tarafından ihlal edilmesi halinde, hakkı ihlal edilen kişi AİHM’ye başvurma hakkına sahiptir34.
AİHS’ye göre kısıtlamanın, özgürlük hakkının ihlali niteliğinde olabilmesi için iç hukuk yasalarına aykırı olması gerekir35. AİHS’nin 5. maddesinde, tutmanın hak ihlali niteliğinde olabilmesi için “yasada belirlenen yollar dışında” ortaya çıkması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Böylece tutmanın kanuni olması sağlanarak keyfiliğin önüne geçilmek istenilmiştir. Ayrıca AİHS, sözleşmeye uygun görülebilecek tutma nedenlerini de “aşağıdaki haller“ ibaresi ile belirlemiş ve bunların iç hukuk yasalarında belirtilen tutma nedenleri ile bir arada bulunmadığı her kısıtlamayı AİHS’ye aykırı görmüştür36.
Tez çalışmamızda bizi daha çok ilgilendiren AİHS’nin 5. maddesinin c bendinin koruduğu alan, bir ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamındaki özgürlük kısıtlamalarıdır. AİHS’nin 5. maddesinin c bendi ile yapılan düzenlemede bu bende göre yapılacak kısıtlamaların AİHS’ye aykırı olmaması için birtakım kıstaslar geliştirilmiştir. Buna göre, kişinin “bir suç işlediği yönünde makul şüphe”
bulunmuyorsa veya kısıtlama “suç işlenmesinin önlenmesi“ amacına yönelmemişse yapılacak özgürlük kısıtlamaları AİHS’ye aykırı görülmektedir.
CMK’de, “suç işlenmesinin önlenebilmesi” amacıyla tutuklama kararı verilebileceğine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. İç hukukumuzda böyle bir düzenleme olmadığı için bu gerekçe ile yapacağımız her özgürlük kısıtlaması AİHS’ye aykırı olacaktır37. AİHS’de, tutma ve tutuklama için kişinin “bir suç işlediği yönünde makul şüphe” bulunması şartı aranmaktadır. AİHM, genellikle, makul şüphe kavramını dar yorumlayarak burada kanaati sorguyu yapan yerel mahkemelere bırakmaktadır. Şunu da belirtmek gerekir ki; AİHM, başta var olan makul şüpheyi tutuklama için yeterli görmesine rağmen soruşturma ve kovuşturmanın ilerleyen süreçlerinde tek başına yeterli bir gerekçe olarak kabul etmemektedir38.
34 Sürücü, s. 17.
35 Tenruh, s. 22.
36 Sürücü, s. 18.
37 Bayram, s. 59.
38 Sürücü, s. 19.
12 AİHS’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde düzenlenen bir diğer koşul da; kişinin “suçu işledikten sonra kaçmasına engel” olmaktır. Bu halde yapılacak tutuklama, prensip olarak AİHS’ye uygun bir kısıtlama olacaktır39. Burada düzenlenen40 “kaçma şüphesi” kavramı AİHM tarafından dar yorumlanmaktadır. Yani burada, kişinin suçüstü hali veya suçu işledikten kısa süre sonra kaçması şüphesi değerlendirilmektedir41. Buna göre, bahse konu “kaçma şüphesi” soruşturmanın başında sorgu hâkimi önüne çıkmakla son bulur. Aynı maddede düzenlenen son koşul ise bireyin; “yetkili merci önüne çıkarılmak üzere tutulması” durumudur. Burada bahsedilen “yetkili merci” bireyin tutulma halinin devamına veya son verilmesine karar vermeye yetkili herhangi bir mercidir. Bu merciin mutlaka hâkim veya mahkeme olması şart değildir42. İç hukukumuzda bu kısıtlamanın “gözaltına alma” kurumu olarak ortaya çıktığını söyleyebiliriz.
AİHS’nin, tutuklama koruma tedbiri ile ilgili yukarıdaki hükümlerini, diğer uluslararası antlaşma hükümlerinden ayırt eden özellik; bu hükümlere aykırılık halinde AİHM aracılığıyla yargısal sürecin işletilebilmesi ve taraf devlet aleyhine yaptırım uygulanabilmesidir. Buradaki amaç taraf devletleri cezalandırmak değil, onların da iç hukuklarında sözleşmeye uygun ortak düzenlemeler yapılabilmesini sağlamaktır43. Türk hukukundaki tutuklamaya ilişkin düzenlemeler incelendiğinde bu amacın genel olarak yerine getirildiği görülecektir.