C. İş karşılığı olmayan ücret
2. Askerlik görevi esnasında ücret
BİK ile gazetecilere İş K.’dan daha avantajlı imkan sağlanan bir diğer hal ise gazetecinin askerlik görevini ifa ederken ücret almaya devam edebilmesidir. Nitekim, İş K. m. 31/1 ve 31/2 hükümleri ile işçinin işyerindeki çalışma süreleri dikkate alınarak iş akdinin en az iki ay ve en çok 90 gün iş akdinin askıda165 kalarak feshedilemeyeceği düzenlenmişken, BİK m. 16 hükmü ile gazeteciler ücretini almaya devam edebileceklerdir. Taraflar, askerlik süresince ödenecek ücretin miktarını sözleşme ile kanunda düzenlenenin üzerinde kararlaştırabilecekleri gibi kanunda ücret ödenmesini gerektirmeyen haller için de ücret ödenmesine ilişkin düzenleme yapabilirler.
Kanun, askerlik için üçlü bir ayrıma giderek işverenin gireceği külfeti göz önünde tutmuş, silah altına alınma yöntemine göre farklı ödeme yükümlülükleri düzenlemiştir166.
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, gazeteci askerlik görevini yerine getirirken iş sözleşmesi askıya alınmaktadır. İş K. muvazzaf askerlik halini işçi için kıdem tazminatı almayı gerektirir bir fesih nedeni olarak düzenlemişken, BİK bu konuda 4857 sayılı Kanundan ayrılmaktadır167.
kararlaştırılmıştır (m. 21). <tgs.org.tr/yon-radyo-1-donem-tis-01-02-2018-01-02-2020/>, Erişim tarihi: 01.08.2018.
165 Kanundaki bir düzenleme veya sözleşme hükmü neticesinde iş sözleşmesi askıya alınmakla, tarafların bu iş ilişkisi nedeniyle temel edimlerini ifa etme yükümlülükleri ortadan kalkmakta ve birbirlerinden bu edimlerini ifa etmeleri talep edilememektedir. Öte yandan sadakat, gözetme gibi yükümlülükler askı halinde de mevcudiyetini korurlar. İş akdinin askıya alınması haline ilişkin geniş bilgi için, SÜZEK, s. 502 vd. MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s. 258 vd.
166 GÖKÇEK KARACA, s. 129
167 ÇİL, Şahin, “Gazetecinin İş Güvencesi Uygulaması”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Mayıs Toplantısı, Basın İş Hukuku Genel Esasları ve Uygulama Sorunları, (İstanbul: Legal Yayıncılık, Şubat 2006), s. 154 – 188.
45
b. Talim veya manevra nedeniyle askere alınma döneminde ücret
BİK m. 16/1 hükmü gereğince talim168 veya manevra169 nedeniyle silah altına alınan gazeteci, bu talim ve manevra devam ettiği müddetçe işverenden sözleşme ile kararlaştırdıkları ücreti almaya devam edecektir170. Söz konusu maddenin ikinci cümlesi ise gazeteciye ödenecek ücrete bir sınır getirmiştir. Buna göre, gazeteci bu talim veya manevra görevini yedek subay olarak ya da başka bir sebeple ücret alacak şekilde ifa ediyorsa ve kendisine bu görev için ödenen ücret işvereninden aldığından daha az ise aradaki fark işveren tarafından karşılanmak durumundadır. Eğer bu ücret işverenden aldığı ücrete eşit veya üstünde ise bu durumda işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır171.
BİK m. 16/4 hükmünün ilk cümlesi basın iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olup olmadığı dikkate alınmaksızın gazetecinin talim veya manevra nedeniyle askere gitmesi halinde sözleşmesinin feshedilemeyeceği172 düzenlemesine sahiptir. Söz konusu hükme rağmen fesih yapılması halinde GÖKTAŞ/ÇİL feshin sonuçlarının talim veya manevra müddetince doğmayacağını, bu dönem bittikten sonra feshin hüküm ifade edeceğini belirterek askerde geçen dönemin, tazminat ve diğer işçilik alacaklarının hesabında dikkate alınması gerektiği görüşündedir173. Askı süresi içerisinde sözleşmenin feshi gazetecinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre haksız veya geçersiz fesih olmalıdır. TBK m. 432/son hükmünde belirsiz süreli sözleşmenin askıda kaldığı dönemde fesih önellerinin işlemeyeceği düzenlendiğinden,
168 “Uygulamalı olarak yapılan askerlik eğitimi.”. <www.tdk.gov.tr>, Erişim tarihi: 24.07.2018.
169 Asker birliklerini savaşa hazırlamak amacıyla, arazi üzerinde yapılan geniş ölçüde savaş denemesi, tatbikat. <www.tdk.gov.tr>, Erişim tarihi: 24.07.2018.
170 Benzer bir hüküm TBK m. 409 hükmünde yer almaktadır. “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.”
171 SÜMER, s. 110. ŞAKAR, İş Hukuku, s. 290. GÖKTAŞ/ÇİL, s. 243 vd. GÖKÇEK KARACA, s. 129. 172 Bu dönemde gazetecinin iş sözleşmesinin BİK m. 11/3 hükmü gereğince feshedilebileceği kanaatindeyim. Nitekim SÜZEK, iş sözleşmesinin askıda kaldığı sürede, sözleşmenin askıya alınmasına sebep olan olay dolayısıyla sözleşmenin feshedilemeyeceğini ancak, askı süresince işçinin sadakat yükümünün devam ettiğini, sadakat yükümüne aykırılık nedeniyle işçinin sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceğini belirtmektedir. s. 520.
46
gazetecinin talim veya manevra döneminde bildirim süresi, askerlik görevinin bitmesi ile işlemeye başlayacaktır174.
BİK m. 16/5 hükmü gereğince gazetecinin sözleşmesi belirli süreli ise ve bu süre talim veya manevra süresinde sona eriyorsa, sürenin bitimi ile birlikte işverenin ücret ödeme yükümü de sona erecektir175.
c. Kısmi veya genel seferberlik nedeniyle askere alınma döneminde ücret
BİK m. 16/2 hükmü gereğince, ülkede kısmi veya genel seferberlik176 ilan olunduğunda eğer, gazeteci askere alınırsa bu dönemde kendisine ücret ödenmeye devam edilecektir. Ancak kanun koyucu işbu fıkrada düzenlenen ücret ödeme yükümlülüğünün süresini 3 ay ile sınırlandırmıştır.
Sözleşmenin belirli süreli olması, sözleşmenin askı hali ve askerlik nedeniyle kendisine ödenen ücretle işverenin ödediği ücret arasında fark olması halinde ne şekilde ödeme yapılacağına dair talim veya manevra döneminde ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar, kısmi veya genel seferberlik nedeniyle askere giden gazetecinin durumu için de geçerlidir. 177 Talim veya manevra dönemi ile kısmi veya genel seferberlik döneminde sözleşmenin feshedilip feshedilemeyeceğine ilişkin olarak bir ayırım yapılmış; buna göre, talim veya manevra dönemi ne kadar sürerse sürsün bu periyodda sözleşme fesholunmazken, sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olmasının bir önemi olmaksızın kısmi veya genel seferberlik dönemi üç ayı geçerse
174 SÜZEK, s. 520.
175 GÖKTAŞ/ÇİL, s. 244. SÜMER, 111. OĞUZMAN, s. 870.
176 “Seferberlik: Devletin tüm güç ve kaynaklarının, başta askeri güç olmak üzere, savaşın ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde hazırlanması, toplanması, tertiplenmesi ve kullanılmasına ilişkin bütün faaliyetlerin uygulandığı; hak ve hürriyetlerin kanunlarla kısmen veya tamamen sınırlandırıldığı haldir. (SSHK m. 3/1)
Genel Seferberlik: Ülkenin tümüne yönelik bir tehdidin karşılanması, mevcut bütün güç ve kaynakların kullanılabilmesi için ülkenin bütününde uygulanan seferberliktir. (SSHK m. 3/2)
Kısmî Seferberlik: Ülkenin bir veya birden fazla bölgesinde uygulanan ve bütün güç ve kaynakların kullanılmasını gerektirmeyen seferberliktir. (SSHK m. 3/3)”
47
gazetecinin sözleşmesi BİK’da düzenlenen fesih hükümleri178 doğrultusunda sona erdirilebilecektir. (BİK m. 16/3, c. 2 – 3 – 4)
d. Muvazzaf askerlik döneminde ücret
İşveren, ilk kez muvazzaf askerlik179 görevini ifa eden gazeteciye, askerliğinin normal süresi180 boyunca, son ücretin yarısını ödemekle mükelleftir. Normal askerlik süresinin, gazetecinin ceza alması veya terhisin ötelenmesi nedeniyle uzaması halinde işverenin ücret ödeme zorunluluğu olmayacaktır.181
Gazetecinin bu madde düzenlemesinden faydalanabilmesi için işyerinde çalışıyorken muvazzaf askerlik görevini ifaya başlamalıdır. Gazeteci işinden ayrıldıktan sonra muvazzaf askerlik görevine başlarsa işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
BİK incelendiğinde de askerlik sebebi ile iş akdini fesheden gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi SÜMER’in aktardığı Yargıtay kararında da, kıdem tazminatı almak için askerlik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden gazetecinin bu ücrete hak kazanamayacağını belirtilmektedir182.
Sözleşmenin feshi, belirli süreli olması, askı hali ve ücret farkına ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar muvazzaf askerlik dönemi için de geçerlidir.
178 Basın iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin geniş bilgi için bkz. SÜMER, 149 vd. GÖKÇEK KARACA, s. 151 vd. GÖKTAŞ/ÇİL, s. 33 vd., 155 vd. ŞAKAR, 93 vd. ŞAKAR, İş Hukuku, s. 305 vd. OĞUZMAN, s. 874 vd.
179 “Silahlı Kuvvetlerde görev başında olan subay ve astsubaylarla askerlik hizmetini yapan erler.”, <www.tdk.gov.tr>, Erişim tarihi: 29.07.2018.
180 “Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmeti süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel Komutanlığında on sekiz aydır. Bu sürenin, barışta, önce on beş aya ve bilahare on iki aya kadar indirilmesine, Silahlı Kuvvetlerin de ihtiyacı dikkate alınarak, Cumhurbaşkanınca karar verilebilir.” (As. K. m. 5/1). “Yedek subayların hizmet süreleri onsekiz aydır. Bu sürenin altı ayı yedek subay yetiştirilmekle oniki ayı da subay olarak atandıkları kıt'a ve kurumlarda geçer. Yedek subay yetiştirme süresi Cumhurbaşkanınca uzatılabilir ve kısaltılabilir. Yedek subayların hizmet süreleri Cumhurbaşkanı Kararı ile lüzumu kadar uzatılabilir.” (YSYAMK m. 3/f). 2.7.2003 tarih, 25156 sayılı RG.'de yayımlanmış bulunan, 23.6.2003 tarih, 2003/5795 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yedek subaylık hizmet süresi oniki aya indirilmiştir.
181 GÖKTAŞ/ÇİL, s. 245.
182 Y. 9. HD., T. 10.04.2012, E. 33343, K. 12059 ve Y. 9. HD., T. 25.10.2011, E. 17853, K. 39798, SÜMER, s. 110.
48