Asimetrik Bilgi Teorisi

Pode-se asseverar que as origens históricas remotas do constitucionalismo estão na obra de Aristóteles. Eram ideias difusas e não sistematizadas que já propugnavam por cânones que vieram a se constituir em pilares das constituições modernas, tais como a separação dos poderes.

Sobre a obra de Aristóteles, assevera Giorgio Del Vecchio154 que, de sua coleção de Constituições políticas, infelizmente a maior parte se perdeu e apenas foi encontrada a parte referente à Constituição dos Atenienses, se bem que a Política contenha também considerações de caráter geral. Nela Aristóteles destaca o nexo das instituições políticas com as condições históricas e naturais; não, sem dúvida, o melhor absoluto, mas o relativo, e examina quais os governos mais adequados em relação aos vários elementos de fato. Acena ele, primeiramente, para uma distinção entre os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). A Constituição política é o ordenamento desses Poderes. Segundo o poder supremo diga respeito a um, a alguns, a todos, Aristóteles distingue três tipos de constituições: monárquica, aristocrática e policial, que considera igualmente boas, desde que quem tenha o poder o exercite para o bem de todos. Se o poder é exercitado, entretanto, por quem governa para utilidade própria, aquelas formas ditas normais de governo degeneram, dando lugar, respectivamente, à tirania, à oligarquia, à democracia (que melhor se diria hoje demagogia, nesse sentido)155.

De acordo com Nicola Matteucci156, o princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição da Idade Média para a história do Constitucionalismo. Na Idade Média, contudo, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no Direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo. A descoberta e aplicação concreta desses meios é própria, pelo contrário, do Constitucionalismo moderno; deve-se particularmente aos ingleses, em uma centúria de transição, como foi o século XVII, quando as Cortes judiciárias proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento, e aos estadunidenses, em fins do

154 _{DEL VECCHIO, Giorgio. História da Filosofia do Direito. Tradução: João Baptista da Silva. Belo} Horizonte: Editora Líder, 2003, págs. 29 e 30.

155 _{Sobre o tema conferir: SANDYS, Sir John Edwin. Aristotle’s Constitution of Athens. Second edition.} London: Macmillan and Co., 1912.

156 _{MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,} Gianfranco (orgs.). Dicionário de Política. Volume I. Tradução: João Ferreira et. all. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1998, pág. 255.

século XVIII, quando iniciaram a codificação do Direito Constitucional e instituíram aquela moderna forma de Governo democrático, sob o qual ainda vivem.

Como corolário do constitucionalismo, surge o fenômeno da codificação do Direito Constitucional, que se materializou no arquétipo jurídico mais adequado aos ideais da burguesia ao atender aos paradigmas de estabilidade e segurança jurídicas. As constituições sistematizadas, ao organizarem um Estado e estabelecerem um rol de direitos, fizeram com que alguns órgãos governamentais concentrassem grandes parcelas de poder político no Poder Executivo.

Conforme aduz Dieter Grimm157, a Constituição moderna fixava em um documento com forma jurídica, com pretensão sistemática e exaustiva, a exigência de como devia ser organizado e exercido o poder do Estado. Já não se referia à situação juridicamente criada, senão à norma criadora daquela: a Constituição se erigiu, assim, em conceito normativo. Neste novo sentido, de forma alguma pode-se dizer que todos os Estados tiveram uma. A existência de um documento constitucional, contendo os direitos fundamentais e da representação popular, tornou-se a marca registrada para a classificação do poder do Estado e a questão de saber se ele só poderia reivindicar a legitimidade do Estado constitucional entendido neste sentido dominou todo o século XIX.

A decadência do Estado Absolutista, fundado em uma atitude de autoridade personalista e arbítrio do soberano (rei) em detrimento de seus súditos, faz emergir clamores democráticos, capitaneados pela classe social burguesa, que propugnava a bandeira do liberalismo (social, econômico, jurídico e político) que veio a implicar uma limitação dos poderes monárquicos e clericais, outrora dominantes. Neste contexto, ocorre na Inglaterra a Revolução Gloriosa, em 1689, da qual resultou o Bill of Rights, e o cenário se voltou para as lutas da burguesia contra o poder monárquico absolutista, que se refletiu na Revolução Francesa de 1789, a qual teve como fruto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Esses acontecimentos históricos direcionam a organização da vida em sociedade. Com origem num Estado que possui limites em uma Carta Constitucional como expressão do povo,

157 _{GRIMM, Dieter. Multiculturalidad y derechos fundamentales. IN: DENNINGER, Erhard y GRIMM, Dieter.} Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 49. Tradução livre: ―En cambio, la constitución moderna fijaba en un documento con forma jurídica, con pretensión sistemática y exhaustiva, la exigencia de cómo debía organizarse y ejercerse el poder estatal; de este modo, la constitución se hizo una con la ley que regulaba la organiación y el ejercicio del poder del Estado. Ya no se refería a la situación jurídicamente creada, sino a la norma creadora de aquélla: la constitución se erigió así en concepto normativo. En este nuevo sentido, en modo alguno podía decirse que todos los Estados tuvieran una. La existencia de un documento constitucional, que contuviera los derechos fundamentales y la representación popular, se convirtió en la característica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre si sólo podría pretender legitimidad un Estado constitucional entendido en este sentido dominó a lo largo de todo el siglo XIX‖.

contendo a garantia de seus direitos. Sobremaneira, a sociedade é assentada pela necessidade de uma fundamentação acerca da existência dos direitos fundamentais, visando à segurança jurídica nas relações entre os cidadãos ante o poder estatal.

De acordo com Norberto Bobbio158, apesar da influência até mesmo imediata que a Revolução das Treze Colônias teve na Europa, bem como da rápida formação no Velho Continente do mito americano, o fato é que foi a Revolução Francesa que constituiu, por cerca de dois séculos, o modelo ideal para todos os que combatiam por sua emancipação e pela libertação do povo. Foram os princípios de 1789 que constituíram, no bem como no mal, um ponto de referência obrigatório para os amigos e para os inimigos da liberdade, princípios invocados pelos primeiros e execrados pelos segundos.

O modo de compleição do poder político nas sociedades modernas revela-se centralizado ao submeter-se a um conjunto de regras superiores preestabelecidas nos Textos Constitucionais, elemento essencial de sua distinção no concernente à configuração no Período Medieval no qual havia uma enorme divisão.

Segundo Jorge Miranda159, o Estado constitucional, representativo ou de Direito, surgiu como Estado liberal, assente na liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente, pela sua divisão, como externamente, pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade. As transformações registradas não se confinam ao campo da política, não nascem e também não se esgotam todas nesse domínio. As revoluções liberais são ainda de cunho social e, com os velhos governos, derrubam-se os antigos hábitos. Daí, o realce das liberdades jurídicas do indivíduo, como a liberdade contratual; a absolutização da propriedade privada junto das liberdades; a recusa, durante muito tempo, da liberdade de associação (por se entender, no plano dos princípios, que a associação reduz a liberdade e por se recear, no plano prático, a força da associação dos mais

158 _{BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 1ª- edição. 13ª- reimpressão. Rio} de Janeiro: Elsevier, 2004, pág. 85.

159 _{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. Preliminares. O Estado e os sistemas} constitucionais. 8ª- edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, págs. 92 a 95. Na análise de CADEMARTORI, Sergio Urquhart de; CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuck de. Da tradição ocidental de constitucionalismo ao Novo Constitucionalismo Latino-Americano: análise das garantias constitucionais. Novos

Estudos Jurídicos, Itajaí, SC, v. 19, n. 3, p. 1014-1044, set./dez. 2014. Disponível em:

http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/6677/3812 . Acesso em: 10 de Março de 2015. ―Discorrer sobre constitucionalismo implica falar sobre os mecanismos que ao longo dos séculos a engenharia política desenvolveu em função da limitação do poder. De fato, o conceito constitucional assume na Europa continental e nos Estados Unidos dois caminhos divergentes, os quais se traduzem, no primeiro caso, na consideração da constituição, durante um longo tempo, como mero documento político; e no caso estadunidense, na afirmação, desde os primeiros momentos posteriores ao triunfo revolucionário e à aprovação do texto de 1787, da consideração da constituição como documento jurídico, com todas as importantes consequências que isso implicaria: trata-se dos mecanismos da defesa da constituição, pois no modelo europeu triunfará o conceito de supremacia da lei e no estadunidense o da supremacia da constituição, com o consequente controle de constitucionalidade‖.

fracos economicamente); e desvios dos princípios democráticos (apesar da sua proclamação formal), nomeadamente, por meio da restrição do direito de voto aos possuidores de certos bens ou rendimentos, únicos que, tendo responsabilidades sociais, deveriam ter responsabilidades políticas (sufrágio censitário). Independentemente das fundamentações dos movimentos políticos dos séculos XVIII e XIX, foram as constituições que deles saíram e os regimes que depois se objetivaram que, pela primeira vez na história, introduziram a liberdade política, simultaneamente como liberdade-autonomia e liberdade-participação, a acrescer à liberdade civil.

Na visão de Sergio Urquhart de Cademartori e Daniela Mesquita Leutchuck de Cademartori160, além da sua dimensão política, o constitucionalismo se revela mais fortemente em seu aspecto jurídico, dado que são jurídicos os limites ao poder político.

Coaduna-se, portanto, com a visão de Luigi Ferrajoli161, consoante a qual há muitas concepções diferentes de Constituição e de constitucionalismo. Uma característica comum entre elas pode ser identificada na ideia de submissão dos poderes públicos, inclusive o Poder Legislativo, a uma série de normas superiores, como são aquelas que, nas atuais constituições, sancionam direitos fundamentais. Nesse sentido, o constitucionalismo equivale, como sistema jurídico, a um conjunto de limites e de vínculos substanciais, além de formais, rigidamente impostos a todas as fontes normativas pelas normas supra-ordenadas; e, como teoria do Direito, a uma concepção de validade das leis não mais ancorada apenas na conformidade das suas formas de produção a normas procedimentais sobre a sua elaboração, mas também na coerência dos seus conteúdos com os princípios de justiça constitucionalmente estabelecidos.

A fórmula do Estado Constitucional surge com o escopo de compatibilizar o Estado de Direito ao Estado Social. Como consectários, há a constitucionalização do Direito (inclusive do Direito Privado) e o fortalecimento do Poder Judiciário. A ascensão do Poder Judiciário reverbera no âmbito do juspositivismo normativista, uma vez que se abandona a crença de previsibilidade, certeza e seguranças forjadas pelo congênere exegético e dogmático, admitindo-se uma discricionariedade do hermeneuta na aplicação do Direito ao caso concreto. Com o surgimento da epistemologia pós-positivista, observa-se o

160 _{CADEMARTORI, Sergio Urquhart de; CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuck de. Da tradição} ocidental de constitucionalismo ao Novo Constitucionalismo Latino-Americano: análise das garantias constitucionais. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, SC, v. 19, n. 3, p. 1014-1044, set./dez. 2014. Disponível em: http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/6677/3812 . Acesso em: 10 de Março de 2015. 161 _{FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. Tradução: André} Karam Trindade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (organizadores) Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pág. 13.

deslocamento para uma unidade e sistematicidade por meio dos valores constitucionais insculpidos no atinente aos direitos fundamentais. O parâmetro das decisões jurídicas migra da lei para a Constituição, que é tomada como o mecanismo adequado para expurgar do sistema o caráter cartesiano do positivismo normativista.

Sobre a Constituição, averba Gustavo Zagrebelsky162: a legitimidade da Constituição, depende da legitimidade de quem a elaborou ou tem falado por seu intermédio, mas também da capacidade de fornecer respostas adequadas ao atual tempo ou, precisamente, a capacidade da Ciência Constitucional de buscar e encontrar essas respostas na Constituição.

Na concepção de José Joaquim Gomes Canotilho163, em termos rigorosos, não há um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo estadunidense, o constitucionalismo francês). Será preferível dizer que existem movimentos constitucionais com ―corações nacionais‖ mas também com alguns movimentos de aproximação entre si, fornecendo uma complexa tessitura histórico-cultural.

Na sistemática constitucional do mundo ocidental, sejam os modelos de matriz anglo-saxã, sejam os de tradição germânica, com forte influência de seus pensadores no mundo – ou os de influência francesa – sendo a França, contudo, que apresentou maior resistência – todos denotam a constitucionalização do Direito e consequente aumento do espaço do poder judicial. O fenômeno da constitucionalização é encarado como o mais adequado para a superação das crises. Com efeito, a constitucionalização é vislumbrada como resposta à hipertrofia do Poder Executivo.

Consoante aduzem Jon Elster e Rune Slagstad164, o constitucionalismo é uma expressão quase normal do liberalismo.

A Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, é genuína representante da influência do modelo liberal e federalista, adotando-se a submissão a um governo central que, em se tratando de determinados assuntos, teria um poder soberano com atribuições definidas no sintético Texto Constitucional.

Conforme verificado por E. Allan Farnsworth165, o conceito da separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judicial federais está implícito na estrutura da Constituição,

162 _{ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitución. Traducción: Miguel Carbonell. Segunda edición.} Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 88. Tradução livre: ―La legitimidad de la constitución depende entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, más precisamente, de la capacidad de la ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en la constitución‖.

163 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª- edição. 2ª-} reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, pág. 51.

164 _{ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitucionalismo y democracia. Estudio introductorio de} Alejandro Herrera. Traducción de Mónica Utrilla de Neira. México: Fondo de Cultura Económica, 1999.

com três grandes artigos separados, cada um dos quais delineia um destes três grandes poderes, e presumivelmente distintos. A crença de que os direitos constitucionais devem ser incorporados em um instrumento escrito é evidente com suporte no próprio documento.

Sob o prisma da análise econômica do Direito, justifica-se o aumento do papel da Constituição no sistema jurídico como consequência das exigências econômicas de previsibilidade e certeza, a fim de assegurar o ambiente propício para a atuação do mercado. Como pressupostos para o desenvolvimento econômico, têm-se: (1) a existência de normas previsíveis disciplinando o mercado e (2) um regime jurídico que proteja a formação de capital e garanta os direitos oriundos do contrato e da propriedade. Um Judiciário independente e compromissado com tais valores plasmados em uma Constituição que não está à disposição dos humores dos governantes de ocasião nem do aparelho burocrático é, portanto, algo caro para o mercado no contexto do neoconstitucionalismo garantista, porquanto assegura a confiabilidade desejada pelo investidor (notadamente o capital externo).

Por seu turno, a corrente ora em surgimento- o Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano- exprime uma tônica na qual as práticas sociais emancipatórias fundadas nas intervenções dos movimentos sociais, com um viés plural, solidário, participativo e inclusivo.

Para Karl Loewenstein166, em um sentido ontológico, deve ser considerada como o telos de qualquer constituição a criação de instituições para limitar e controlar o poder político. Neste sentido, cada formação tem duplo significado ideológico: libertar os destinatários do poder absoluto do controle social de seus dominadores, e dar-lhes uma participação legítima no processo de poder. Para atingir esse objetivo tinha que sujeitar o exercício do poder político a certas regras e procedimentos que devem ser respeitados por aqueles detentores do poder. Do ponto de vista histórico, portanto, o constitucionalismo

165 _{FARNSWORTH, E. Allan. An Introduction to the Legal System of the United States. Third Edition. New} York: Oceana Publications Inc., 1996, p. 4. Tradução livre: ―The concept of the separation of the federal legislative, executive and judicial powers is implied by the form of the Constitution, with three separate major articles each of which delineates one of these three major, and presumably distinct, powers. And the belief that constitutional rights should be embodied in a written instrument is evident from the document itself.‖

166 _{LOWENSTEIN, Karl. Teoría de La Constitución. Tradución: Alfredo Gallego Anabitarte. Segunda Edición.} Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 151. Tradução livre: ―En un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatários del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso del poder. Para alcanzar este propósito se tuvo que someter el ejercicio del poder político a determinadas reglas y procedimientos que debían ser respetados por los detentadores del poder. Desde un punto de vista histórico, por tanto, el constitucionalismo, y en general el constitucionalismo moderno, es un produto de la ideología liberal. En la moderna sociedad de masas, el único medio practicable para hacer partcipar a los detinatarios del poder en el proceso político es la técnica de representación, que en un principio fue meramente simbólica y más tarde real‖.

moderno, em geral, é um produto da ideologia liberal. Na moderna sociedade de massas, o meio prático único para participar destinatários de poder no processo político é a técnica da representação, que no início era apenas simbólica e mais tarde real.

A constitucionalização, nesse âmbito, materializa um reavivamento do papel exercido pelo primeiro momento do constitucionalismo, que assegurava um pacto de preservação das diversas realidades sociais que cederam espaço para a criação dos Estados Nacionais. Nessa perspectiva, como agora, o constitucionalismo se propõe, ainda que por instrumentos absolutamente distintos, a mediar e conformar uma série de valores concorrentes em torno de uma unidade.

O termo constitucionalismo pode ser utilizado em um sentido mínimo e num senso pleno. O primeiro (sentido mínimo) se refere tão-somente à exigência de uma constituição no ápice do ordenamento jurídico, ao passo que o segundo defende a ideia de ter nascido o constitucionalismo propriamente dito somente com as cogitações iluministas acerca do Estado de Direito nos séculos XVII e XVIII. Caracteriza-se, só então, como um movimento jurídico-político definido e com propósitos bem alinhados às tendências sociais surgidas no contexto da modernidade.

Já José Joaquim Gomes Canotilho167 se alinha àqueles que salientam os seguintes aspectos no Constitucionalismo: teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

No constitucionalismo, o Texto Constitucional desempenha relevante papel no reconhecimento e garantia dos direitos, fundando-se em critérios de legitimidade desse conjunto de normas fundamentais que plasma a codificação da Constituição.

Ressalte-se o fato de que Luigi Ferrajoli168 diferencia Constitucionalismo Jurídico e Constitucionalismo Político, ao reconhecer que o constitucionalismo ―jurídico‖ (―jusconstitucionalismo‖) designa um sistema jurídico e/ou uma teoria do direito, ambos ancorados na experiência histórica do século XX, que se firmou com as constituições rígidas

167 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª- edição. 2ª-}