ASIL ĠġVEREN-ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠNĠN UNSURLAR

a. Alt işveren, asıl işverenden işi almış olmalıdır.

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmetlerden olması gerekmektedir. 187

b.İş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş lerden olmalıdır.

Yardımcı işlerde, asıl işin bir bölümünün verilmesinde aranılan, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektirme koşulları aranmayacaktır. 188

185 Şen, s.77-78. 186 Şen, s.79. 187 _{Özkaraca, s.85.} 188 Özkaraca, s.86.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Öğreti de tartışma yaratan asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle “ ile” bağlacı tartışma yaratmaktadır. “ile” nin “ve “ “veya” anlamına geldiği iki görüş ortaya çıkmıştır.

Yargıtay‟ın yerleşmiş görüşü, “ile” bağlacının bir ölçüt bütünlüğü olarak anlaşılması gerektiği yönündedir.

Özkaraca, Subaşı, Çil-Çankaya, Yargıtay‟ın katıldığı görüş doğrultusunda, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme ölçütünün tek bir kavram olduğu yolundadır.189

“İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” koşulunun birlikte aranması gerektiği yönündedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği 11/3 maddesi her iki şart olması halinde asıl işin bölünerek alt işverene verilebileceğini belirtmiştir.

Ekonomi‟nde katıldığı diğer görüş ise, “İle” bağlanıcının “veya” şeklinde anlaşılması gerektiğidir. Ölçütün bütünlük oluşturmasının gerekli olmadığı, işletmenin ve işin gereğine dayanarak alt işverene iş verilebileceği gibi, bağımsız olara teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektiren işlerde de, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulabileceği savunulmaktadır.190

Kanaatimce ,”ile” bağlanıcının gelişen eko nomiye uyum sağlanması, işletme maliyetleri, rekabet şartları göz önüne alındığında “veya” şeklinde yorumlanmasıdır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği 11./f.1 fıkrası, İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işi, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir şeklinde tanımlama yapmıştır.

İşyerinde üretim dışında kalan “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı” işler de bulunmaktadır ki, bu işlerin muvazaa durumu hariç, alt işverene bırakılmasında herhangi bir şart aranmamıştır. 191

İş Kanunu‟nun 2.madde gerekçesi asıl işveren-alt işveren uygulamasının gerekliğini açıklar niteliktedir.

189

Özkaraca, s.87, Çankaya, Çil, s.28, Subaşı, s.170.

190 _{Çankaya, Çil, s.28.} 191

4867 Sayılı İş Kanunu‟nun 2.madde gerekçesi “....İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma

hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980'li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işveren lere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, kullanılamaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır.

Yargıtayın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da; yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür”. 192

Yapılan düzenlemenin gerekçesi ise, “doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, pe rsonel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi kriterler getirilmiştir.

Bu düzenlemeyle, asıl işverenler, ihtiyaç duydukları teknolojileri kullanma olanağına kavuşmaktadırlar. Böylece, işyerlerinde mal ve hizmet üretiminin ihtiyaç duyabileceği şartların kolaylıkla oluşturularak rekabet güçlerinin artırılması amaçlanmıştır. Diğer yandan, alt işveren (taşeron) uygulamasının istismarının önlenmesine ilişkin sınırlamalar getirilmiştir”.193

Güzel‟e göre, Yargıtay alt işverenlik de; teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektirme koşulunu, yalnızca işletme ve işin gerekleri ile alt işveren uygulamasını önlemek amacı ile baskın bir şekilde kararlarına yansıtmıştır.

4857 sayılı İş kanunu “esneklik anlayışı değil, güvenceli esneklik “ esasına göre alt işverenlik kurumunu düzenlemiştir.194

192 Güzel , s .21. 193 _{Güzel , s.24.} 194 Güzel , s.26-27.

Alt işveren işçileri sendikal haklardan yararlanacak konumda olmadıkları gibi asgari ücret ile çalışmaktadırlar.

İşverenler arasında birden fazla işyerinde işin bir bölümünün veya yardımcı işlerin alt işverene bırakılması için alt işveren ile anlaşılmış ise, alt işverenin işçilerini asıl işverenine ait çeşitli işyerinde çalıştırması mümkündür. 195

Yargıtay, alt işverenin sözleşme ile aldığı işin mal veya hizmet üretiminde organizasyon, uzmanlık ve teknolojinin bulunmaması, hukuksal uzmanlığın olmaması halinde asıl işveren- alt işveren ilişkisi yerine işgücü temini olduğunu belirtmektedir.

İşlerin sürekli olup olmaması bir göstergedir. Yapım süresi belli olan ek bina, yangın merdiveni, çatı onarımı gibi işler, eser sözleşmesi veya istisna akdi asıl iş olarak kabul edilmektedir. Asıl işi ise “ Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi,” tanımlamıştır.196

Buna karşın Yargıtay süreklilik gösteren bakım ve onarım işlerinin alt işve rene verilebileceği görüşündedir.

Otomasyon veri hazırlama ve kontrol işleri, kreş ve bakımevleri, güvenlik hizmetleri, temizlik işleri, otel işlerinde garaj ve oto yıkama Yargıtay tarafından kabul edilen yardımcı işler olsa da yardımcı işlerin asıl işverenin faaliyetlerine göre değişebileceği göz ardı edilmemelidir.197

Oto-yol yapımında köprü-viyadük, özel hastanede laboratuar, tekstil fabrikasında boyama işleri örnek verilebilir. 198

3-İş, asıl işverenin işyerinde yapılmalıdır. İşyeri kavramın dar yorumlanması halinde, termik elektrik santraline kömür taşınması işi örneğinde asıl işverenin işyeri dışında ifa edilen işler için alt işverenlik olmayacaktır.199

4- Alt işveren, asıl işverenden aldığı iş için görevlendirdiği işçileri, sadece bu işyerinde

çalıştırmalı, belli dönemde başkaca işyerinde görevlendirme verilmemelidir.

İşçinin aynı alt işverene bağlı olması kaydı ile asıl işverenler açısından birbiri ardına çalışmış olması halinde birden fazla asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilir. 200

195 _{Ça nka ya , Çil , s .21.} 196 _{Çankaya, Çil, s.24.} 197

Çankaya, Çil, s.25.

198

Eyrenci, Ö.Taşkent, S., Ulucan, D., (2010), Bireysel İş Hukuku, İstanbul, Legal Yayıncılık, s.40.

199 _{Mollamahmutoğlu, Astarlı, s.190.} 200

5-Asıl işverenin yanında çalışmış olan işçi ile alt işveren ilişkisinin kurulmaması gerektiğidir. İş Kanunu‟nda Asıl işveren yanında çalışmış olanla alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu hüküm işverenin daha önce yanında çalış mış işçisini alt işveren ilişkisi kurarak düşük ücret ile çalıştırmasını önüne geçmek ve hakkın kötüye kullanılmasını engellemek amacı ile konulmuştur.

Bir işyerinin salt temizlik işi bir başka işverene verilmesi faaliyet devri olup, alt işveren ilişkisidir, işyeri bölüm devri değildir.201

Devre konu olan bölüm, asıl işverenin organizasyondan tümü ile ayrılıp başka bir işverene geçmiş ise yani devreden işverenin üretim biriminin dışında kalmış ise bölüm devrinden söz edilmesi gerekir.

İşyeri bölümünde faaliyet ile birlikte, maddi olan veya maddi olmayan unsurlarda devir ediliyorsa işyeri bölümü devri ile alt işveren bir arada gerçekleşmiş olur. İşyerini kimliğin belirleyici unsuru işgücünden meydana gelmesi halinde, alt işveren ilişkisi aynı anda bölüm devri niteliğini taşır.

İşin alt işverene verilmesi aynı anda işyeri bölümü devri sayılıyorsa, bu bölümde çalışan işçilerin iş sözleşmeleri aynen alt işverenle devam etmelidir. 202

5.4. ASIL ĠġVEREN -ALT ĠġVEREN ĠLĠġKĠSĠNDE