Ġġ SÖZLEġMESĠ DEVRĠNĠN SONUÇLAR

İş sözleşmesi devrinde, işçinin tüm hizmet süresine bağlı olarak kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücretleri kesintisiz olarak işçiye verilecektir. Devralan işveren ilk çalışmaya başladığı dönemden itibaren kıdem tazminatından sorumlu tutulacaktır. İhbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinde ise devralan işveren sorumluluğundadır. Yıllık izin ücretine iş ilişkisi sona ermek ile muaccel hale gelmekle talep edilebilir.161

Devreden işverenin kendi döneminde doğmuş işçilik alacakları ve kıdem tazminatı açısından sorumluluğun devam edip etmediği tartışmalıdır.162

Öğretide farklı görüşler olduğu gibi, Yargıtay kararlarında zıt kararlar görülmekte, devreden işverenin kıdem tazminatından sorumlu tutulmayacağı belirtilmektedir.

1475 sayılı İş K.14/2 maddesine atıf yapılarak, devreden işverenin kendi yanında çalıştığı sürelere ilişkin olmak üzere sorumlu olduğu, son işverenin ise işçinin geçen tüm süreye ait yapmış olduğu ödemelerin devreden işverenden rücu yolu ile talep etmesi yolundaki görüşler ağır basmaktadır.163 159 _{Ekonomi / Eyrenci, s.1211} 160 Alp, s.320 161 Alp, s.322 162 _{Alp, s.324} 163 Çankaya / Çil, s.648

“İş sözleşmesinin devri halinde kıdem tazminatı tüm süre üzerinden son ücrete göre hesaplanmalı ve devreden işveren devir tarihindeki ücreti ve kendi dönemiyle sorumlu tutulmalıdır. Kıdem tazminatının devir öncesi ve sonrası olmak üzere ayrı ayrı hesaplanması hatalıdır.” 164

Borçlar Kanunu‟nun 429. maddesi ile Yargıtay kararlarında farklılıkların ortadan kalkacağını düşüncesindeyiz. Gerçekten, maddede yer alan, “Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır” hükmü konuya açıklık getirmiştir.

İş K‟nun 6. Maddesi uyarınca, “devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar.

Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır”. 4857 sayılı İş Kamunun 6.maddesi ile 1475 sayılı İş K m.14 hükmü kıyas yolu ile kıdem tazminatına uygulanabilir.165

İş sözleşmesinin devrinin fesih olmaması nedeni ile işçiye ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ödenmez. İş sözleşmesinin devrinde işçiye ihbar öneli tanınmış olması halinde devralan işveren bu öneli hukuka uygun bir şekilde kullandırmalıdır.

Yargıtay .9 HD.,2009/44000 E.,2011/152 K.,24.1.2011 T.,kararı, Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçinin çalışması sürerken, mutabakat protokolü başlıklı belge ile hizmet sözleşmesinin devri kararlaştırılmıştır. Buna göre, davacının o güne kadar T...‟de yürüttüğü kıdemi ile birlikte G... A.Ş‟ye devri söz konusudur. Sözleşmenin 15.7.2007 tarihinden itibaren geçerli olacağı, 12.6.2000-15.7.2007 arası tüm işçilik haklarından T...‟in G.... ile birlikte, 8.7.2007 tarihinden sonra ise G...‟in sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Söz konusu protokol sebebiyle fesih tarihinde işveren G... Bilgi Pazarlama ve Çağrı Ser. Hiz. AŞ. dir. İşçinin bu davalının işyerinde işe iadesi gerekli olduğu yolundadır. 166

İş Sözleşmesinin devrinde işverenin kıdem tazminatından sorumlu olmayacağına dair yapılan sözleşmeler geçerli kabul edilemez.167

164

Yar.9 HD.1.4.2010 T.,2010/5031 E.,2010/9154 K., Çankaya, Çil, s.659

165

Alp, s.325

166 _{www.kazanci.com.tr} 167

İşçinin devreden işveren yanında geçen kıdemi iş güvencesinden yararlanma açısından da göz önüne alınmalıdır.

Diğer işçilik haklarında ise her iki işverenin kendi dönemleri ile sorumludurlar.168

TBK‟nda getirilen hükümler ile işyerinin devri ile iş sözleşmesinin devri aynı sonuçları doğurmakta, kıdem tazminatı, yıllık izin ücretine hak kazanabilmek için bir yıllık hizmet süresi, iş güvencesi için altı aylık hizmet süresinin hesabında işçinin ilk işveren yanında geçen süreleri de hesap edilecektir. Devralan işveren kendi çalışma dönemine ilişkin sürelere eklemek yapma sorumluluğu üstlenecektir.169

Sözleşmede taraf değişikliği hak sa hipliği değişimine yol açmakla birlikte borç ilişkisinin içeriğinde ve hukuki mahiyetinde değişiklik yaratmaz.170

Devralan işveren, iş sözleşmesin de alacak, borçlar ve külfetlerden sorumludur. İşçinin kıdem tazminatı, daha önceki işveren yanında çalışırken kullanamadığı izin ücretlerinden, sözleşmenin sona erdiği son ücreti üzerinden ödenmesi ile yükümlüdür. Devralan işveren, yenilik doğuran haklardan da sorumludur. Yenilik doğuran fesih ve iptal gibi, zamanaşımı, ödemezlik def‟i ve fer‟ileri haklarda devralan işverene ait olur.171

Alpagut, iş sözleşmesinin devrinde kıdem tazminatına ait karar incelemesinde,172

“davacının işçinin Adıyaman 1.Noterliğinde çalış makta iken, 2.Noterliğe verdiği dilekçe ile burada çalışmak istediğini, 2.Noterlikçe 1.Noterliğe işçinin çalışmasında sakınca olup olmayacağı sorulmuş, 1.Noter onay verdiğini belirten yazı ile SSK. verilen bildirimde işten çıkışın nakil nedeni olduğu belirtilmiştir. Davacı 2.Noterlikten emeklilik nedeni ayrılmış, ancak kıdem tazminatına esas süre sadece 2.noterlikte geçen süre dikkate alınmıştır. Davacı, her iki noteri ve Türkiye Noterler Birliği‟ne karşı açtığı davada istifa iradesinin bulunmadığını, bu nakil işleminin kendi iradesi dışında eski işverence de uygun bulunması ile gerçekleştiğini tüm sürelere ilişkin kıdem tazminatı talep etmiştir.

Yerel mahkeme davacının 2.Noterliğe kendi iradesi ile geçtiğini ve nakil işlemi kabul edilse bile 10 yıllık zamanaşımı süresin de dolması nedeni ile davanın reddine karar vermiştir.

168

Ekonomi / Eyrenci, s.1222; Çankaya / Çil, s.650

169 _{Özkaraca, s.127} 170

Ekonomi / Eyrenci, s.1221

171

Ekonomi / Eyrenci, s.1223

172 _{Alpagut, G., (2012), Yargıtay İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Kararlarının Değerlendirilmesi 2010, Kamu İş}

Yüksek mahkeme, taraflar arasında iş sözleşmesi devri bulunduğunu devralanın hizmet süresinin tamamından sorumlu olacağı gerekçesi ile kararı bozmuştur.

Türkiye Noterler Birliği Kıdem Tazminat Yönetmeliği geçici 3.maddesi, işçinin bir noterlikten diğer noterliğe geçişi halinde kural olarak her iki çalışma süresi ayrı ayrı dikkate alınır hükmü bulunmaktadır. Yönetmelik ayrıca 1475 sayılı İŞ K.14.maddesine de atıfta bulunmuştur.”

İşçinin devir anında yazılı iradesinin bir devrin olup olmadığı, devrin geçici mi

sürekli mi yapıldığı açık ve net olmalıdır. Bu husus işçilik hakları yönünden önem kazanır. Algaput‟a göre, Yargıtay‟ın görüşü 1475 sayılı İş K.14/2 lafzına uygun düşmekte, işyeri devrinde işçinin kıdem tazminatının korunmasındaki gerekçeler iş sözleşmesinin devrinde de uygulanmalıdır.

Feshin son çare olması ilkesi, işçinin devrine zorunlu rıza göstermesi ve işçi tarafından devralan işverenin ekonomik durumunun yeterince değerlendirilmemesi yeni getirilen Bk.429.maddesi 1475 sayılı İş K.14/2 nin iş sözleşmesinin devrine kıyas yolu ile uygulanmasına engel olmadığı yolundadır.