A origem da teorização do que é hoje chamado de mínimo existencial deu-se na Alemanha e foi incorporada pela primeira vez em um caso julgado pelo Tribunal Federal Administrativo da Alemanha em 1954. Contudo, somente vinte anos depois, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a necessidade de se atribuir aos indivíduos um direito fundamental a condições de existência digna. Somente garantindo-se o gozo dessas condições mínimas poderia se garantir um verdadeiro Estado Social e Democrático de Direito.
Pela teoria do mínimo existencial “entende-se que o Estado é obrigado a assegurar aos cidadãos pelo menos as condições mínimas para uma existência digna.”99 Incorporado ao direito brasileiro, a corrente doutrinária dominante reconhece uma intrínseca ligação entre o mínimo existencial e a dignidade humana. Para a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmen Lúcia Antunes Rocha, insere-se no conceito de mínimo existencial “o conjunto de condições materiais, político-econômicas, sociais, culturais e psicológicas que constitui o ponto de partida com que cada ser humano precisa contar para realizar a sua vocação e bem viver.”100 Na mesma toada, afirma Marcelo Novelino que “O mínimo existencial consiste em um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna.”101 Contudo, há quem atribua a essa teoria uma concepção mais restritiva, defendendo que “apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares.”102 A doutrina não é pacífica ao definir o que seria o mínimo existencial. Há quem impute ao mínimo existencial um status de verdadeiro direito fundamental. Porém, há quem o reconheça como mero limite para que os direitos possam existir, dado que no momento em que o mínimo existencial não é respeitado, não se pode falar na existência dos outros direitos.
99 LIMA, George Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2009, p.314. 100 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes Rocha. O mínimo existencial e o princípio da reserva do possível. Revista
Latino-americana de estudos constitucionais. São Paulo, n. 05, jan./jun. 2005, p. 439-461.
101 SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p.532 102 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit., p.314.
Frise-se que a importação de qualquer instituto jurídico não pode deixar de se adequar às peculiaridades do direito interno. Destarte, o mínimo existencial precisou se conformar de modo a favorecer a máxima efetividade da Constituição. A salvaguarda do mínimo existencial não foi expressamente prevista da Constituição de 1988, e, por isso, a doutrina costuma extrair sua definição como decorrência do Estado Democrático de Direito e das noções de proteção à vida, dignidade humana e de outros direitos fundamentais. A despeito de se concluir se é um princípio ou um genuíno direito fundamental, acrescenta Ricardo Lobo Torres que o mínimo existencial pode ser realizado de diversas maneiras, considerando-se a indefinição de seu conteúdo e falta de positivação na Constituição. Sendo assim, a definição do mesmo deve ser depreendida das idéias de liberdade, igualdade, socialidade e dignidade da pessoa humana.103
Tal direito está jungido às idéias de liberdade humana e qualidade de vida. Na lição de Mariana Filchtiner Figueiredo “o mínimo existencial refere-se a uma série de prestações sociais capazes de assegurar os pressupostos a uma existência humanamente digna, e não apenas um mínimo vital, ou o suficiente à sobrevivência pessoal.”104
Pode-se também estabelecer uma relação entre o mínimo existencial e os argumentos da liberdade material, muito defendidos por teóricos de renome como John Rawls, Amartya Sem, Robert Alexy e até o próprio Ricardo Lobo Torres, citado acima. Esses autores entendem, em suma, que o exercício da liberdade fica impossibilitado sem o atendimento de condições básicas para a existência com dignidade.105
Impõe-se, portanto, mais uma vez a vinculação do mínimo existencial, assim como ocorre com os demais direitos humanos, à dignidade humana, pois este último está invariavelmente ligado à ideia de liberdade material, de democracia e de garantia de necessidades básicas dos indivíduos.106 Por conseqüência, estando o direito à saúde vinculado diretamente à vida e à dignidade humana, pode-se facilmente incluí-lo no rol dos direitos que compõem o mínimo existencial.
Outrossim, assim como os demais direitos, o mínimo existencial possui tanto um aspecto positivo como um negativo. No seu componente positivo, encontra-se um conjunto de
103 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 36
104 FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p.194
105 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 414 106 Idem ibidem, p. 415
direitos essenciais prestacionais. E na sua dimensão negativa, atua como obstáculo a uma atuação estatal que suprima dos indivíduos as condições para um vida digna.107 Ricardo Lobo Torres vaticina que:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto, de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações materiais em favor dos pobres.108
Destarte, percebe-se que a verificação do que seriam essas condições básicas só pode ser auferida no caso concreto, de acordo com as características individuais do titular do direito. A partir disso, defende Sarmento que:
[...] Por isso, não concordo com a argumentação aduzida em algumas decisões judiciais em matéria de saúde, no sentido de que, tendo em vista a universalidade deste direito, seria irrelevante analisar se o autor da ação possui ou não os recursos necessários à aquisição da prestação demandada pelo Estado.109
Parte da doutrina atribui ao mínimo existencial um caráter absoluto. Ingo Sarlet, tomando-o como verdadeiro direito fundamental, preleciona que tal direito não se sujeita sequer à reserva do possível. Aline Passos de Araújo, no mesmo diapasão, consigna que:
Com efeito, por mais que se encontre limites na aplicação de verbas pelo Estado para a implementação das referidas políticas, é preciso assegurar, pelo menos, um mínimo existencial ou vital para a proteção do direito fundamental previsto na lei suprema, ainda que sua concreção, como antes exposto, se dê gradualmente.110
Em contrapartida, outra parte da doutrina entende por bem colocá-lo apenas como relativo. Sarmento leciona: “Em suma, não me parece que o mínimo existencial possa ser assegurado judicialmente de forma incondicional, independentemente de considerações acerca do custo de universalização das prestações demandadas.”111 Robert Alexy posiciona-se no mesmo sentido:
[...] a ideia de mínimo existencial reporta-se ao princípio da igualdade de fato, cuja aplicação torna viável uma ponderação nacionalmente controlável dos valores em jogo, conforme as circunstâncias espaço, temporais vigentes. Nesse sentido, introduz
107 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 416
108 TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. p.1-2. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. São Paulo: Renovar, 2003, p.1-46. Apud LIMA, George Marmelstein. Op. Cit., p.315
109 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p.417. 110 PASSOS, Aline Araújo. Op. Cit., p.492 111 SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 419
a noção de um mínimo existencial relativo, passível de se adequar, mesmo enquanto pretensão posta em juízo, às condições vigorantes em dada comunidade.112
Apesar de não se chegar a um consenso, pode-se depreender a lição de que o mínimo existencial deverá pautar as escolhas dos gestores públicos nas definições das políticas públicas, de forma a se conferir prioridade aos setores realmente necessitados.113 Se um direito social compõe o mínimo existencial (e a saúde é um deles), ele nunca poderá ser suprimido, devendo os administradores, nas suas escolhas alocativas, obrigatoriamente resguardá-lo.
Relacionando tal conceito especificamente com a judicialização do direito à saúde, a determinação do mínimo existencial só pode ser finalizada à luz das circunstâncias do caso concreto, tanto no que tange às possibilidades do próprio Estado como das necessidades do indivíduo. Entretanto, não se pode considerar que o Judiciário assegurar mais que o mínimo existencial signifique invadir a esfera de competência legislativa. O que importa no caso concreto é salvaguardar a saúde da pessoa e, por conseqüência, sua vida. Debater o que seria competência ou não do Judiciário é uma questão secundária.
Por derradeiro, a teoria do mínimo existencial tem um lado positivo e outro negativo. O positivo é reconhecer a possibilidade de intervenção judicial para resguardar o conteúdo mínimo necessário para se viver com dignidade. Por outro lado, a utilização mal intencionada desta teoria é bastante perigosa, pois atendo-se à noção de mínimo existencial, pode ser que alguém opte por se restringir à proteção apenas desse mínimo, o que representaria uma absurda afronta aos demais direitos humanos e à Constituição.114
Em suma, a saúde é indispensável à realização da dignidade humana, e, portanto, ao menos o mínimo existencial de cada um dos direitos não poderia deixar de ser objeto de proteção judicial.
Ligado às noções de liberdade humana e qualidade de vida, uma parcela da doutrina entende que não se pode confundir o mínimo existencial com o núcleo existencial. Pode-se afirmar que o mínimo existencial vai além do núcleo essencial, este visa a proteger a sobrevivência, aquele destina-se a promover uma vivência com dignidade.
112 FARIAS, Nidia Caldas. Políticas Públicas de Saúde: perspectivas das decisões judiciais. 136 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2008, p. 106.
113 NOVELINO, Marcelo. Op. Cit., p. 532
A ideia do núcleo essencial relaciona-se diretamente com a vedação de proteção insuficiente por parte do Estado. Este tem o dever de resguardar, pelo menos, o conteúdo básico de cada direito, sob pena de se abalar a dignidade humana.
Há Constituições que consagram o resguardo do núcleo essencial, a exemplo da Lei Fundamental alemã de 1949, no seu art. 19, II e na Constituição portuguesa de 1976, art. 18º, III.115 E é exatamente o direito alemão que Gilmar Mendes utiliza como principal fonte para o assunto. Segundo ele:
[...] os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autônoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa.116
Contudo, pela dificuldade de se definir o que seria o núcleo essencial, espreita o perigo de esvaziamento do mesmo, dado que pode-se-lhe atribuir uma flexibilidade exagerada. E acrescenta:
[...] os sectários da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo. A proteção ao núcleo consubstancia o que a doutrina chama de “limite dos limites. 117
Como solução, Hesse tenta conciliar, atribuindo ao princípio da proporcionalidade a base para evitar limitações descabidas (como podem ocorrer na teoria relativa) e lesões ao núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Na Constituição brasileira, apesar de não estar consagrada expressamente a proteção do núcleo essencial, faz-se forçoso o reconhecimento implícito de tal cláusula. Isso porque a doutrina estrangeira aponta o resguardo do conteúdo essencial como a proteção mínima que se deve conferir a um direito fundamental, sob pena de desconstituí-lo.118
O núcleo essencial seria uma espécie de complemento aos demais direitos humanos. Fazendo um paralelo com a ilustração dos direitos humanos e do diamante, em cujo núcleo estaria a dignidade humana e cujas faces seriam os diversos direitos humanos, percebe-se que temos que é como se o núcleo essencial se irradiasse para cada uma dessas
115 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. Cit., p. 240 116 Idem Ibidem, p. 241
117 Idem Ibidem, p. 242
118 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1997, p. 20.
faces. No centro deste diamante estaria a dignidade humana. Envoltos a ela estão os demais direitos humanos, complementares e interdependentes. Se a dignidade humana possui um núcleo essencial, e se dela irradiam os demais direitos, por conseqüência, os demais direitos também possuirão núcleo intangível.
Além disso, a determinação do que seria o núcleo essencial é bem complicada no sentido de que ele deve ser quantificado de acordo com o direito sobre o qual se esteja tergiversando. Muitos, ao não saberem definir um determinado direito, dizem apenas que sabem o que não é determinado direito, ou seja, é mais fácil definir a negação do direito que toda a extensão do mesmo. Com o núcleo essencial ocorre mais ou menos a mesma coisa. Pegando-se qualquer dos direitos fundamentais, o limite do núcleo essencial está exatamente no liame da negação desse direito. A partir do momento em que a situação desconstitui o direito, nega o direito, isto é, a partir do momento em que o direito deixa de existir, está aí o limite que o núcleo essencial visa proteger.