Dar Anlamda Kamu Görevlisi Kavramı

Dar anlamda kamu görevlisi, devletin siyasal yapısını oluĢturan organlardaki görevliler ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalıĢanlar dıĢında kalan kamu görevlilerini ifade etmektedir.⁸ BaĢka bir ifade ile dar anlamda kamu görevlisi kamu kurum ve kuruluĢlarının genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten kiĢileri kapsamaktadır. Dolayısıyla genel olarak, kamu tüzel kiĢiliğine haiz bir teĢkilatta, kamu hukuku kurallarına göre çalıĢan kiĢi kamu görevlisi olarak tanımlanmaktadır.⁹ Anayasa 128. maddesi ile dar anlamda kamu görevlilerinin memurlar ve öteki kamu görevlilerinden oluĢtuğu kabul etmekte ve ister Devlette olsun, ister kamu iktisadi teĢebbüsleri yada öteki kamu tüzel kiĢilerinde, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerin kamu hukuku kurallarına tabi olan memurlar veya öteki kamu görevlilerince yürütülmesini öngörmektedir. Kamu görevlisi deyimi, devletin siyasal yapısını oluĢturan görevlilerle, özel hukuka tabi olarak kamu kesiminde çalıĢan görevliler dıĢında kalan kamu görevlilerini ifade etmektedir. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ve dar anlamda kamu görevlisi kavramına göre diğer kamu görevlileri; hakim ve savcılar, askerler, üniversite öğretim elemanları gibi ayrı personel rejimine tabi olan ve kamu hukuku esaslarına göre çalıĢtırmakta olan kamu görevlileridir.¹⁰

6 Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (Memur Yargılaması), 2. Baskı, Ankara, 2008, s.318

7 Nitekim Yargıtay Bakanların kamu görevlisi olduğuna karar vermiĢtir. YHGK 14.09.1983 tarih ve E: 1980/1714, K:1983/803 sayılı kararı, YKD C.9 Kasım 1983 s. 1587

8 Metin Günday age s.580

9 Turan Yıldırım, vd. age s. 200

10 ġeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, Turhan Yayınevi, Ankara, 1992, s.146

7 3. Pozitif Hukukta Kamu Görevlisi Kavramı

a. Anayasaya Göre Kamu Görevlisi Kavramı

1982 Anayasasının 39. maddesinde; "kamu görev ve hizmetinde bulunanlar", 68 ve 76. maddelerinde; "kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görelileri" 71. maddesinde; "kamu hizmetine girenler" 121. maddesinde; "kamu hizmeti görevlileri" ve 137. maddesinde; " kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve surette çalışmakta olan kimse" Ģeklinde genel bir çerçeve çizilmiĢ,¹¹ kamu görevlilerine iliĢkin olan 128. maddesinin ilk fıkrasında da; "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerine gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.

1982 Anayasası‟nda ilk defa memur teriminin yanında kamu görevlisi terimi de kullanılmıĢtır. Böylece Anayasa memurlar ile memur sayılmayan diğer kamu görevlilerini birbirinden ayırarak memur kavramını gerçek anlamına özgülemiĢ olmaktadır.¹² Burada dolaylı bir memur ve kamu görevlisi tanımı yapılmıĢtır. Kamu görevlileri, Devletin, kamu iktisadi teĢebbüsleri ve diğer kamu tüzel kiĢilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri gören kiĢilerdir.

Buna göre bir kiĢinin kamu görevlisi olabilmesi için :

1-Devlet , kamu tüzelkiĢileri ve diğer kamu tüzel kiĢilerinde çalıĢma 2-Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinde çalıĢma 3-Asli ve sürekli görevleri görme Ģartlarını taĢıması gerekmektedir.

Anayasa kamu görevlisi olmak için kamu hizmeti ve genel idare esasları dikkate almıĢtır. Ceza Kanununun uygulanmasında ise kamu görevi temel alınmıĢtır.

Bu sebeple kamu görevi, kamu hizmeti ve genel idare esaslarının ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu hizmeti idare hukukunun en temel öğelerindendir ve kamu görevinden

11 Nevzat Yolaçar ve diğerleri, "Kamu Personeli Disiplin Suç ve Cezaları Ġle Memur Yargılama Usulu", (YayınlanmamıĢ 3. Dönem Ġdari Yargı Hakim Adayları DanıĢtay Ödevi) Ankara, 2006, s.126

12 Cihan Kanlıgöz, "1082 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı"

AÜHFD S.3-4 1993, s.189

8 ayrılması gerekir. “Kamu hizmeti“ devlet ya da diğer kamu tüzelkiĢileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve ortak ihtiyaçları karĢılamak, temin etmek ve kamu çıkarını sağlamak için yapılan ve genel sunulmuĢ faaliyetlerdir."¹³ Anayasa Mahkemesi bir kararında kamu hizmetini toplumsal yaĢamın zorunlu gereksinimlerini karĢılayan hizmetler olarak belirtmiĢ, “Düzenlilik ve süreklilik en önemli öğesidir ve yokluğu toplumsal yaĢamı alt üst eder."

denilmiĢtir.¹⁴

Kamu görevi ise, yasama ve yargı etkinliklerinin yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleĢmesi amacıyla öznel açıdan devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına göre oluĢturulan idarenin kullanılıp örgütlenmesini yansıtan etkinlikler bütünüdür.¹⁵

Bununla birlikte kamu görevlileri tarafından görülmesi zorunlu olan görevlerin de belirlenmesi gerekir. Anayasamızın 128. maddesinin ilk fıkrasına göre bu Ģartları taĢıyan görevleri iĢçiler eliyle gördürülmesi mümkün olmayıp, bu görevlerin mutlaka kamu görevlileri eliyle gördürülmesi gerekmektedir.

Bu Ģartlarda ikincisinde yer alan “genel idare esasları”nın ne olduğu konusunda bir fikir birliği mevcut değildir. Bu konuda doktrinde de pek bir açıklama yoktur.

Öğretide genel idare esasları kavramından idare hukukuna göre “devlet idaresi”

veya “merkezi idare”nin bağlı olduğu kural ve yöntemlerin yanı sıra, özel kesimde veya özel hukuk kurallarına göre uygulanan kural ve usullerin karĢısında bir kamusal yönetim biçimi anlaĢılmaktadır.¹⁶

Devlet Memurları Kanunu‟nun verdiği yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulu, hangi görevlerinin “genel idare esaslarına” göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinden olduğunu 26 Kasım 1972 tarih ve 7/10986 sayılı kararıyla belirlemiĢtir. Öğretide genel idare esasları kavramından idare hukukuna göre “devlet idaresi” veya “merkezi idare”nin bağlı olduğu kural ve yöntemlerin yanı sıra, özel

13 Sıddık Sami Onar, age. s.585

14 Anayasa Mahkemesinin 28.06.1995 gün ve E:1994/71, K:1995/23 sayılı kararı

15 Ġbrahim Pınar, Memur Suçlarında İdari ve Adli Yargı Soruşturma, 1. Baskı, Ankara, 2000 s.

51.

16 BaĢbakanlık TeftiĢ Kurulu BaĢkanlığının 07.02.2000 gün ve 013/0165 sayılı, 4483 sayılı Kanun hakkındaki görüĢü, s.2.

9 kesimde veya özel hukuk kurallarına göre uygulanan kural ve usullerin karĢısında bir kamusal yönetim biçimi anlaĢılmaktadır.¹⁷

Anayasa Mahkemesi de çeĢitli kararlarında bu kavramı kullanmıĢ ve bu kavrama açıklık getirmeye çalıĢmıĢtır. Anayasa Mahkemesi genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütler olarak merkezi idare ile statüler bir iliĢki, devletin kamu gücünün, emretme yetkisinin kullanılması ölçütlerini benimsemektedir.¹⁸ Anayasa Mahkemesinin vermiĢ olduğu kararlarda “genel idare esasları” kavramının açık ve net bir tanımı yapılmamakta, bu kavramın bir takım özellikleri sayılmaktadır. Buna göre önemi ve değeri nedeniyle devletin baĢlıca görevleri genel idare esaslarına göre yürütülmelidir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında memuru, “idarenin daimî ve sabit kamu hizmetleri kadrosunda yer almış ve bürokratik hiyerarşi içinde bulanan devletten ya da kamu idaresinden maaş alan elemanlar olarak”¹⁹, diğer bir kararında ise, “Bu görevliler, kadroya bağlanması dışında merkezi idare ile statü ilişkisi içinde olup kamu gücünü kullanan kimselerdir.”²⁰ Ģeklinde tanımlamaktadır.

Anayasamızın 128. maddesinin ilk fıkrasından anlaĢıldığı üzere bir hizmetin mutlaka kamu görevlisi olanlar tarafından gördürülebilen bir hizmet olabilmesi için bu hizmetin ayrıca asli ve sürekli bir kamu görevi olması da gerekmektedir.

Dolayısıyla sürekli olmayan bir hizmet genel idare esaslarına göre yürütülse dahi bu görevin mutlaka kamu görevlileri tarafından yürütülmesi zorunlu değildir.

Bu üç Ģart bir arada bulunmalı ve bu üç Ģartı gerçekleĢtiren bir iĢ muhakkak kamu görevlisine gördürülmelidir.

b. Ġdare Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı

Ġdare hukukunda kamu görevlisinin birden çok tanımının bulunduğu, her yerde aynı anlamda kullanılmadığı ve hiçbir ülkede kamu görevlilerinin benzer bir yapı sergilemediği bir çok yazar tarafından ifade edilmiĢtir.²¹ Kamu görevlisi kavramı nasıl tanımlanırsa tanımlansın kuramsal açıdan idare hukukuna göre kamu görevlisi,

17 BaĢbakanlık TeftiĢ Kurulu BaĢkanlığının 7/2/2000 gün ve 013/0165 sayılı, 4483 sayılı Kanun hakkındaki görüĢü, s.2.

18 Ġbrahim Pınar, age, s. 51

19 Anayasa Mahkemesi 19.03.1987 gün ve E:1987/5, K:1987/7 R.G. 12.11.1987 S.19632

20 Anayasa Mahkemesi 09.03.1993 gün ve E:1992/44, K:1993/7 R.G. 19.06.1993 S.21612

21 Sıddık Sami Onar, age s.1074; Ahmet Erdoğdu, age. s.8; Ġbrahim Pınar, age. s.97

10 kendisine bir kamu hizmeti verilen ve yönetimin sürekli bir Ģekilde idare kadroları hiyerarĢisi içinde bulunan kimselerdir.²² Bu nedenle kadro ve memur, kamu hizmetinin tamamlayıcı parçalarıdır ve ondan hiçbir surette ayrılamaz. Kamu idaresi, kadro ve memur bir bütün teĢkil eder ve aynı kurallara tabidirler. Memurun kadrosunda tanımlanan görev ve sorumluluğundan baĢka bir meĢguliyeti yoktur.

Memur iĢ hayatında, hukukî bakımdan ferdiyetini kaybetmiĢ, bağlı bulunduğu idareyle bütünleĢmiĢir. Onun bağlı bulunduğu idareden ve görevinden ayrılabilmesi hizmetin gereklerine göre bir takım kurallara tabi tutulmuĢtur. Hatta bazı hallerde görevinden isteğine göre hemen ayrılması da olanaksızdır.²³

Türk yazılı hukukunda kamu görevlisi anlamında ilk “memur” tanımını 31.03.1926 gün ve 788 sayılı “Memurin Kanunu” yapmıĢtır. Kanunun 1. maddesine göre, “…kendisine devlet hizmeti tevdî olunan ve sicilli mahsusunda mukayyet olarak umumî veya hususî bütçelerden maaş alan kimseye memur denir.” Buna göre bir kimsenin memur olabilmesi için kendisine bir devlet hizmetinin verilmesi, özel bir sicilde yazılı olması, genel ya da özel bütçelerden birinden maaĢ alması gerekmektedir. Bu tanım her ne kadar dar ise de yukarıdaki kuramsal tanıma uymaktadır.²⁴

Devlet Memurları Kanunu‟nda kamu görevlisi tanımı yapılmamakla birlikte memurun idare hukuku bakımından hukukumuzdaki en somut nitelemesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu‟nun 4. maddesinde yapılmıĢtır.²⁵ Buna göre memur

“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler” olarak tanımlanmıĢtır. Devlet Memurları Kanunu, aslî ve yardımcı hizmetler ayrımını benimsemesine rağmen (DMK. m.36) kendisinden önceki memur kanununun aksine her iki tür hizmetin de memurlar eliyle görüleceğini hükme bağlamıĢtır. Böylece memur kavramı daha önce yardımcı hizmetlerde istihdam edilen hizmetlileri de içine alacak Ģekilde geniĢletilmiĢtir.²⁶ Devlet

22 Sıddık Sami Onar, age, s.1075; Ġbrahim Pınar, age. s.97

23 RaĢit Zengin, agt. s.10

24 Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSĠAD Yayınları, No: 209, Ġstanbul, s.91, Uğur Mumcu, agm. s.146.

25 Dilek Özkan, "Türk Hukukunda Memurların Yargılanması (4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Kanun)" YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, Ankara 2004 s.14

26 Cihan Kanlıgöz, "1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlamı ve Kapsamı",

11 Memurları Kanunu‟nun belirtilen bu düzenlemeleri karĢısında, Devlet memurunun taĢıması gereken nitelikleri Ģöyle sıralanabilir:

1-Devlet memuru, Devlet, kamu iktisadi teĢebbüsleri ve kamu tüzel kiĢiliğine sahip diğer kuruluĢlarda çalıĢır.

2-Memurlar, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerini yerine getirirler.

3-Memurların gördüğü görevler aslî ve sürekli görevlerdir.²⁷ Bu hükümler ve bilgiler ıĢığında idare hukukuna göre memur, devlet ya da bir kamu tüzel kiĢiliğinde, aslî ve sürekli biçimde kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kimse olarak tanımlanabilir²⁸. Ancak bu tanımda belirlilik içermeyen ifadeler olduğu görülmektedir. „Mevcut kuruluĢ biçimine bakılmaksızın‟ ifadesiyle, yasayla veya yasanın verdiği yetkiye dayanarak idari bir kararla; merkezi idare içinde veya yerinden yönetim kuruluĢu Ģeklinde kurulsun, devlet ve diğer kamu tüzel kiĢilerinin kastedildiği düĢünülebilir. Ancak, „genel idare esasları‟ ile „asli ve sürekli hizmet‟

kavramlarının içeriğinin netleĢtirilmeye ihtiyacı vardır.²⁹ c. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı

Kamu görevlisi kavramının, Ceza Kanununun uygulanması bakımından failin veya mağdurun kamu görevlisi olmasının bazen bir unsur, bazen de bir ağırlatıcı sebep sayılması nedeniyle ceza hukuku açısından da değerlendirilmesini gerektirmektedir.

Bazı suçların, sadece memurlar tarafından veya ancak memur aleyhine iĢlenebilmesi nedeniyle, memur sıfatı bu suçlar için bir unsur olarak kabul edilmiĢtir.³⁰ Bu kavram “Devlet idaresi aleyhinde iĢlenen cürümler” açısından büyük önem taĢımaktadır. Bu cürümlerin çoğunluğu, sadece memurlar tarafından iĢlenebilmektedir.³¹

Memur sıfatının ağırlatıcı sebep sayılması çok eski zamanlara uzanır. Roma hukukunda önlemek ve engel olmak göreviyle sorumlu oldukları suçları iĢleyen

AÜHFD S.3-4 1993, s.189

27 Hasan Tahsin Gökcan, Seydi Kaymaz, Ceza Hukukumuzda Memur ve Memurlara Karşı işlenen Suçlar, Ankara, 2004, s.27.

28 Sami Selçuk, age, s.92.

29 Ali Akyıldız, “Memur Yargılamasında Ġdari Süreç”, GÜHFD C.5, S:1-2, 2001, s. 174.

30 Sahir Erman, Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, SBOD, C.2, S:3-4, Ankara, s. 236.

31 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Ankara, SavaĢ Yayınevi, 2009, s. 206.

12 memurlar daha ağır bir Ģekilde cezalandırıldıkları gibi, Cermen hukukunda da mağdurun memur olması uzlaĢma bedelinin arttırılmasını gerektiriyordu. Cermen hukukunda, Roma hukukundan farklı olarak, memur sıfatı ancak memurlar aleyhine iĢlenen suçlarda dikkate alınıyor ve bu sıfat adeta bir ayrıcalık sayılıyordu. Suçlunun yüksek bir mevkide bulunması, kilise hukuku açısından cezasının ağırlaĢtırılmasını gerektirmekteydi.³²

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda kamu görevlisi kavramı 6. maddesinde tanımlanmıĢtır. Bu maddeye göre kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kiĢidir. Söz konusu madde gerekçesi ise Ģöyledir: 756 sayılı Türk Ceza Kanunu‟ndaki “memur”

tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım tasarı metninden çıkartılarak memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiĢtir. Yapılan yeni tanıma göre kiĢinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü iĢin bir kamusal faaliyet olmasıdır.³³

Yeni Türk Ceza Kanunu memur kavramından ve tanımından tamamen vazgeçmiĢ bunun yerine “kamu görevlisi” terimini benimsemiĢ ve bunun da tanımını yapmıĢtır. Artık yeni TCK kamu görevi kamu hizmeti tartıĢmalarını, memur, sözleĢmeli ve geçici personel ayrımlarını bir tarafa bırakmıĢtır. Eski TCK kapsamında kamu görevini yapanlar ile kamu hizmeti ile görevli sayılan kimseler artık yeni düzenleme ile TCK anlamında kamu görevlisi sayılmıĢtır. Yani kamu otoritesi (devlet) adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iĢtirak eden herkes kamu görevlisidir. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle veya tayin yoluyla getirilmesinin, sürekli veya geçici olarak bu görevi üstlenmesinin, bu görev nedeniyle kisiye para veya sair bir menfaat temin edilip edilmemesinin bir önemi yoktur.³⁴ Bu itibarla, yeni TCK‟da kamu görevlisi kavramı memur kavramından daha geniĢ bir anlam muhtevasına sahiptir. Yapılan faaliyetin niteliği kamusal faaliyet olduktan sonra bu faaliyete katılan herkes kamu görevlisidir.³⁵

32 Sahir Erman, a.g.m., s. 237.

33 Zekeriye Yılmaz, Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004, s.84

34 RaĢit Zengin, agt. s.16

35 Ġzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 3. Bası, Ankara, 2006, s.97, Ġsmail Makoç, Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, C.1, Ankara, 2005, s.26; Ersan ġen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C.1, Ġstanbul, 2006, s.22

13 Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiĢ olan usullere göre verilmiĢ olan bir siyasal kararla bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kiĢilerin maaĢ, ücret veya sair bir maddi karĢılık alıp almamalarının, bu iĢi sürekli süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kiĢi bilirkiĢilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kiĢilerde kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini, gerçekleĢtiren jandarma subay ve erleri de kamu görevlisidir. Buna karĢılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kiĢilerince üstlenilmesi durumunda, bu kiĢilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.³⁶

Yeni Ceza Kanunu uygulanması DMK uygulanması gibi, idare hukukundaki memur tanımına eĢ değer tutulmaya çalıĢılmıĢtır. Ceza kanunundaki çok dar olan kamu görevlisi deyimi geniĢletilmektedir. Böylece uygulamada karıĢıklıklara yol açılmasının önüne geçilmiĢ olacaktır.

Eski ceza kanunundaki bu dar anlayıĢ sebebiyle bir çok özel yasaya hüküm koyularak ceza hukuku uygulamasında memur sayılanlar mevcuttur.³⁷

d. Diğer Kamu Görevlileri Kavramı

Anayasanın 128. maddesi ve 4483 sayılı Yasada yer alan “diğer kamu görevlileri" kavramı, 1982 Anayasasıyla hukuk literatürümüze girmiĢtir. Anayasanın 128. maddesinin “diğer kamu görevlileri“ ibaresine yer vermiĢ olması, Devlet memuru statüsüne girmeyen baĢka kamu personelinin de varlığını göstermektedir.

Ancak hukuki durumları itibariyle bunlar da memur niteliğindedir. Zira 128.

maddenin ikinci fıkrasındaki, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.“ hükmü, diğer kamu görevlileri de memurlar gibi hizmet kadroları içinde, derece düzeni aĢamasına ve kurallarına bağlı olduğunu

36 RaĢit Zengin, agt. s.17

37 Bunlar: çiftçinin mallarının koruması hakkındaki kanuna göre koruma meclis baĢkan ve üyeleri murakabe heyeti üyeleri , koruma bekçisi, SSK memur ve hizmetlileri, Özel öğretim kurumu yöneticisi ve öğretmenleri, Tebligat Kanununa göre görevli memur ve hizmetliler, A.A.

Personel, Avukatlar, noterler, seçim memurları, BDDK personeli vb.

14 göstermektedir. Asli ve sürekli görevleri yürütecek memurların dıĢında kalan diğer kamu görevlileri de statü bakımından memurluk karakterine sahip devlet ajanları niteliğindedir. Anayasa koyucu memur dıĢındaki “diğer kamu görevlisi“ adını verdiği kiĢileri anayasal güvenceye almak istemiĢ ve onlarla aynı genel esaslara tabi tutmuĢtur.³⁸

Anayasa Mahkemesinin Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu‟nun bazı maddelerin iptali istemiyle açılan ve "diğer kamu görevlileri" kavramını yorumladığı bir kararında;³⁹ sözleĢmeli personelin "diğer kamu görevlisi" olarak kabul edilmesi durumunda bunların çalıĢtırma esaslarıyla ilgili yapılacak düzenlemelerin ne Ģekilde yapılması gerektiği belirtilmiĢtir. Kamu iktisadi teĢebbüsleri personel rejimini düzenleyen 308 sayılı KHK‟nin iptaliyle ilgili olarak açılan dava nedeniyle verdiği Anayasa Mahkemesinin diğer bir kararında;⁴⁰ Anayasanın 128. maddesinin 2.

fıkrasında öngören hükümlerin memurlara olduğu kadar diğer kamu görevlilerine de uygulanacağı belirtildikten sonra genel anlamda sözleĢmeli personelin “diğer kamu görevlileri" kavramı içinde sayılamayacağı vurgulamıĢtır.

Anayasa Mahkemesinin, diğer kamu görevlileri kavramıyla ilgili içtihatta bulunduğu ve sözleĢmeli personelin, “diğer kamu görevlisi" sayılıp sayılmayacağını

38 Oğuz Sancakdar, İdare Hukuku, GeniĢletilmiĢ 3. Baskı, Ankara, 2013, s.409

39 “Anayasanın 128. maddesinde geçen diğer kamu görevlileri memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlardır. Bu ilişkinin doğal sonucu, bunlara bütçeden ödeme yapılması, haklarında özel kuralların uygulanmasıdır. Öğretide ve yargı kararlarında düşünce ve görüşlerin birleştiği bir tanım şimdilik söz konusu değilse de sözleşmeli personel genel çizgileriyle, kamu hizmetinin asli ve sürekli bir görevinde, memur ve işçiden ayrı, kamu hukuku bağlantısı olan kimsedir. Sözleşmeli olarak çalışan böyle bir görevli, diğer kamu görevlisi sayılabilir.”

denilmekte ancak kararın baĢka bir yerinde; “Fıkrada bu nedenle yer alan sözleşmeli personel çalıştırılabilmesi, kamu hizmetlerinin genel idare esasları dışında yürütülmesi yolunun açılmasıdır. Hiçbir yasaya kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılması hukuksal yönden olanaksızdır. Yasada sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasların bulunması Anayasanın 128‟inci maddesi gereğidir. Bu personeli göreve alma, görevden çıkarma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada belirtilmelidir. Kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler ancak bu biçimde yapılabilir. Önemi ve değeri nedeniyle devletin başlıca görevleri içindeki hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir. Kadro tahsisi ve genel idare hizmetlerinin karakteristiğidir.” (Anayasa Mahkemesinin 19.04.1988 gün E: 1987/16 , K: 1988/8 sayılı kararı)

40 "Diğer kamu görevlileri için de tıpkı memurlarda olduğu gibi atama iĢlemine gerek bulunduğu,

“ atama”nın hukuki açıdan “Ģart iĢlem” , yani atama iĢleminde memurun veya diğer kamu görevlilerinin rolünün, idareyle aralarındaki, iliĢkileri belirlenmiĢ bir iliĢkiye intisap etmekten ibaret olduğu sözleĢmeli istihdamında ise “akdi“ bir durumun söz konusu olduğu ve atamadan

“ atama”nın hukuki açıdan “Ģart iĢlem” , yani atama iĢleminde memurun veya diğer kamu görevlilerinin rolünün, idareyle aralarındaki, iliĢkileri belirlenmiĢ bir iliĢkiye intisap etmekten ibaret olduğu sözleĢmeli istihdamında ise “akdi“ bir durumun söz konusu olduğu ve atamadan