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A formação da vontade da Administração, consubstanciada no contrato administrativo, tem início muito antes da celebração da avença ou do lançamento da licitação. Passa por uma série de etapas e é precedida de medidas que a condicionam, de decisões e aprovações que determinam a sua vigência.20 O ato final de contratação administrativa tem origem na fase preparatória.

Contudo, a relevância das decisões que são nela tomadas passa, não raro, despercebida. Exemplificativamente, Pedro Gonçalves adota a seguinte sequência no procedimento pré-contratual: (i) ato de iniciativa pública que põe em marcha o procedimento, com a publicação do aviso de abertura de licitação e convite à apresentação de propostas; (ii) instrução, por meio do ato público do certame, análise, avaliação e hierarquização das várias propostas; (iii) audiência prévia dos concorrentes; (iv) adjudicação, com a decisão de escolha da melhor proposta.21

Porém, o edital e seus anexos não surgem espontaneamente: são necessárias escolhas concretas, que pautam a opção pelas exigências inseridas nos documentos, pelos direitos, obrigações e objetivos fixados no instrumento contratual. O ponto é reafirmado por Lucas Rocha Furtado, ao ressaltar que atenção especial deve ser dada à fase preparatória (ou interna) das licitações. Segundo o autor:

A maioria dos estudiosos do tema defende que a licitação somente se inicia quando se divulga (por meio da publicação do edital ou da fixação do convite no quadro de avisos da repartição pública) o seu instrumento convocatório. A prática administrativa demonstra o contrário. Todos os que lidam em seu dia a dia com licitações sabem que muito tem que ser feito anteriormente à divulgação do instrumento convocatório, nesta que se denomina fase interna da licitação.22

As peculiaridades inerentes a cada licitação e a cada contrato administrativo devem resultar de ponderações criteriosas, bem fundamentadas. Caso não sejam bem realizadas, a própria realização da licitação estará em xeque (seja porque poderá resultar fracassada ou

20 _{ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1971, p. 518.} 21 _{GONÇALVEZ, Pedro. O contrato administrativo (uma instituição do Direito Administrativo do nosso tempo).}

Coimbra: Almedina, 2003, p. 91-92.

22 _{FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5. ed. rev. atual. e ampl. Belo}

deserta, seja porque poderá ser dirigida, conduta reprovável23 que faz com que os seus responsáveis conduzam o resultado que se consumará).

Luiz Alberto Blanchet destaca a importância e a complexidade dos estudos a serem elaborados para a outorga de concessões. Afirma que:

[e]sses estudos abrangem desde as avaliações preliminares de viabilidade técnica e econômica, e dos efeitos ambientais quando for o caso, até a elaboração dos projetos nas hipóteses em que estes sejam necessários para viabilizar a execução do objeto da licitação. Sem tais estudos, nem a elaboração do edital seria possível, pois até a descrição do objeto depende do conhecimento dos dados resultantes desta fase prévia. O que se investiga nessa fase preliminar é o próprio motivo de fato ou pressuposto empírico, do procedimento administrativo licitatório, razão suficiente para que dela dependam as definições da mais alta relevância a serem inseridas no edital, tais como as cláusulas contratuais, a indicação dos bens reversíveis, as condições necessárias à prestação adequada do serviço, as exigências relativas às capacidades técnica e econômico-financeiras, as alterações e expansões futuras do objeto da concessão ou permissão, etc. Uma vez identificado o motivo fático da licitação, automaticamente revela-se a

finalidade da licitação com todas as suas particularidades. Aí reside a

importância dessa avaliação prévia, pois sem ela não haveria parâmetros suficientes para a aplicação dos princípios da instrumentalidade, da

coerência com o motivo, da adequação à finalidade e da certeza, e

igualmente para os princípios da necessidade, da prioridade e da

objetividade.24

É na referida fase preparatória em que todos os aspectos da licitação e do respectivo contrato de concessão são estruturados. É nela em que ocorre o planejamento da concessão, entendido como a realização ordenada das etapas e elaboração do conteúdo a culminar na assinatura do contrato de concessão. Deve ser capaz de, a um só tempo, satisfazer o interesse público perseguido com a outorga, garantir a atratividade do projeto para a iniciativa privada (para que esta apresente propostas que garantam a economicidade do certame) e, finalmente, a prestação de serviços adequados.25

23 _{A Lei de Licitações prevê que frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,}

o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, ensejará a aplicação de pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa (art. 90).

24 _{BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão e permissão de serviços públicos. Curitiba: Juruá, 1995, p. 102-103.} 25 _{Para um estudo amplo a respeito do planejamento das atividades da Administração Pública, em geral, e não da}

estruturação de concessões, cf. VENÂNCIO, Denílson Marcondes. O planejamento como fator determinante da boa administração pública. Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2010.

Ainda, para noções tanto do planejamento na Constituição Federal de 1988 quanto como espécie categorial de processo administrativo, cf.; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. O planejamento do serviço público de saneamento básico na Lei n° 11.445/2007 e no Decreto n° 7.217/2010. In: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (coord.). Estudos sobre o marco regulatório de saneamento básico no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 227-239.

O lançamento de uma concessão, no âmbito da Lei 8.987 e da Lei 11.079 passa, em termos gerais, várias definições. A Administração outorgante deverá, e.g.:

(i) identificar a necessidade pública a ser satisfeita. Como decorrência do exercício de função, o Poder Público deve apurar as diversas ansiedades a serem concretamente atendidas e a forma mais apta a fazê-lo;

(ii) elaborar estudos de impacto orçamentário a respeito da contratação e disponibilidade de caixa para fazer frente ao seu desenvolvimento no longo prazo. A execução das avenças poderá depender de desembolsos de curto, médio e longo prazo, os quais deverão estar albergados nas leis orçamentárias;

(iii) apurar o valor tarifário a ser arcado pelos potenciais usuários do serviço, para que haja a efetiva fruição por aqueles que dele necessitem;

(iv) determinar o montante de contraprestação pública, de subsídios e de aporte de recursos que poderão ser desembolsados em favor do futuro contratado e que se façam imperiosos para garantir a viabilidade da outorga;

(v) identificar os riscos inerentes à execução da atividade e a potencialidade de sua materialização, o que pode gerar o desinteresse técnico e econômico-financeiro da iniciativa privada pela outorga e o impacto negativo direto nos usuários dos serviços, caso haja a interrupção e descontinuidade na sua prestação.26

Pelas concessões passam relevantes questões a respeito dos fins do Estado e sobre os princípios fundamentais da Administração Pública. Em grande medida, a opção pública pela outorga de concessão a prioriza em relação a outras formas de satisfação de necessidades sentidas coletivamente que poderiam ser lançadas pelo Estado (e, em verdade, a ressalta, em detrimento de outras finalidades públicas igualmente relevantes).

Há a necessidade de se ponderar, zelosamente, sobre a escolha pela licitação e o que, concretamente, perde-se e se ganha com a transferência de determinadas atividades a particulares no longo prazo.27

26 _{O adequado planejamento da concessão deve ter como objetivo a exata identificação dos riscos que podem se}

materializar ao longo da execução contratual e a sua forma apropriada de mitigação. O ponto mostra-se fundamental para que haja a previsão expressa dos riscos contratuais, dos mecanismos de atenuação contratual dessas áleas e dos mecanismos contratuais a serem utilizados caso qualquer das partes deva suportá-los (PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 138).

27 _{“A relevância da decisão de delegar é muito maior do que se passa no tocante aos demais contratos}

administrativos. Deve ter-se em vista que a delegação, especialmente por via da concessão, importa consequências extremamente relevantes, sob os mais diferentes ângulos. Delegar a particulares um serviço público têm significativas implicações políticas, econômicas e jurídicas.

Do ponto de vista político, a delegação significa que o Estado reduzirá sua atuação direta, cedendo passo a particulares, o que representa redução do poder estatal. Por maiores que sejam os instrumentos de controle

Embora a decisão sobre a execução direta ou indiretamente de serviços públicos se insira no âmbito da discricionariedade administrativa, não há escolha sobre o dever de se levá- los a cabo. Há o dever de exercício das competências públicas, a imperatividade de o Estado disponibilizá-los à coletividade, com a demonstração de que a contratação de particulares, por meio da outorga de concessão, é a que melhor atende ao interesse público, em cotejo com a possibilidade de sua prestação direta ou sob outras modalidades contratuais.28

O estudo ora realizado atem-se a um aspecto procedimental a respeito da outorga de concessões por meio da Lei 8.987 e da Lei 11.079: trata-se de fase inaugural da licitação, na qual suas feições são definidas, na qual a concessão é planejada.