Türkiye Cumhuriyetinin kurulduğu günden bu yana anayasa tarihine baktığımız zaman, eşitlik ilkesinin ilk kez 1924 Anayasasında hükme bağlandığını görmekteyiz. 1924 Anayasasının 69.maddesine göre; "Türkler kanun karşısında eşittirler ve ayrıksız kanuna uymak ödevindedir. Her türlü kişi, sınıf,aile ve kişi ayrıcalıkları kaldırılmıştır ve yasaktır." Yine madde 87 de kadın erkek tüm Türklerin ilköğretimden geçmeleri hükme bağlanmıştır64.
1961 Anayasasında ise madde 12 "Herkes, dil, ırk ,cinsiyet, siyasi, düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." hükmü ile eşitlik genel prensibini açıkça benimsemiştir65.
Eşitlik ilkesi, 1982 Anayasası'nın 10. maddesinde düzenlenmiştir. 10. maddede yer alan düzenlemeye göre; “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”.
1982 Anayasası'nın 10. maddesinde yer alan bu düzenlemenin ilk fıkrası ile 3. fıkrası benzer içerikle 1961 Anayasası'nın 12. maddesinde yer almıştır. Yalnızca 1982 Anayasası'nda bulunan ve yasa koyucu ve uygulayıcılarının muhatap alındığı son fıkra ile ilgililer, eşitlik ilkesine uymakla yükümlü kılınmışlardır. 2. fıkrada kadın ve erkek eşitliğine ilişkin özel hüküm ise, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çerçevesinde 2004 yılında yapılan değişiklik ile Anayasa'ya girmiştir66.
64
Müjdat Çakar, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, (İstanbul: 1994), s. 280. 65
Çakar, s.215. 66
Sibel İnceoğlu, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, C. 4 S. 11, 2006, s. 48.
27 10. maddenin birinci fıkrası iki konuya dikkat çekmektedir. Birinci fıkrada hem genel olarak herkese uygulanacak olan yasa önünde eşitlik ilkesi yer almakta,hem de dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç din, mezhep ve benzeri sebeplere dayanarak ayırım yapılmamasını özel olarak belirtmektedir.
Altı çizilerek belirtilen sebepler eşitlik ilkesinin çekirdek alanıdır. Anayasa bu özelliklere dayalı bir sınıflandırmanın diğer özelliklere dayalı sınıflandırmalara göre çok daha sıkı bir denetim altında tutulacağını vurgulamaktadır. Bu tür sebeplere dayalı bir sınıflandırmanın fiili eşitsizlik durumunda bulunan ve koruma gerektirebilecek grubun (kadınlar ya da dil veya ırk farklılığı olan gruplar gibi) bu eşitsiz konumunu dengelemek amacıyla yapılması mümkündür (olumlu-pozitif ayrımcılık), olumlu ayrımcılık eşitlik ilkesine aykırılık olarak anlaşılmamalıdır, çünkü tersi bir durum fiili eşitsizliği korumak anlamına gelebilir. Ayrıca, 2004 değişikliği ile kadınlara yönelik olumlu ayırımcılığı teşvik eden bir fikir daha eklenmiştir. Devlet kadın erkek eşitliğinin yaşama geçmesini sağlama yükümlülüğünü de üstlenmiştir. Diğer bir deyişle bu konuda pozitif yükümlülüğü vardır.
Üçüncü fıkrada ise hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz denilerek, ayrıcalık (imtiyaz) yasağı getirilmektedir. Bu hüküm için de, olumlu ayrımcılık açısından yukarıda belirtilenler tekrarlanabilir. Örneğin fiili eşitsizlik içinde yer alan bazı kesimlere sosyal hakları öncelikli olarak tanımak ayrıcalık yaratmak anlamına gelmez, olumlu ayrımcılık mümkündür67.
Bu konuda Alman ve Fransız Anayasalarına baktığımızda, kadın erkek eşitliği ilkesinin doğrudan doğruya somut olarak anayasada açık bir şekilde yer aldığını görmekteyiz. Alman Anayasa’nın 3. Maddesine göre “Erkekler ve kadınlar aynı haklara sahiptirler”. Fransız Anayasası’nın başlangıcında ise “Yasa her alanda kadına erkekle eşit haklar sağlar” ifadesi ile ilkeye anayasal bir değer kazandırmış
olmaktadır. Bu ilkenin anayasal bir değer taşımasının önemi her alanda kadın ve erkek arasında ayrım yasağının anayasal kural olarak kabul edilmesidir68.
67
Bülent Tanör—Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi yay., İstanbul 2001, s. 115. 68
Zafer Gören, Türk-Alman İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olması, Dokuz Eylül Üniversitesi, No.83, Ankara 1998, s.9.
28 Anayasada 10.maddesi dışında, eşitlik temelli ve ayrımcılığı engelleyen, diğer hükümler şunlardır:
Madde 12: "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahiptir."
Madde 17: "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
Madde 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar."
Madde 42:"Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz."
Madde 49: "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların, hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır. Devlet, işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler alır."
Madde 50: "Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma
şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir."
Madde 55: Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurulur.
Madde 60: "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir."
Madde 70: "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmez."
1982 Anayasasının 49. maddesinde, kadın-erkek bütün insanlar için vazgeçilmez olan çalışma hakkı güvence altına alınmıştır: Söz konusu maddede
29 "Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır" denilmektedir.
Anayasamızın 70. maddesi kadın-erkek herkesin eşit şartlar altında işe girmesini, kadın ve erkek arasında bir ayırım yapılmamasını güvence altına almaktadır. Söz konusu maddede "Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmez" hükmü yer almaktadır.
Kanun önünde eşitlik ilkesinin hukuki mahiyetin tartışmalıdır. Bu ilkenin hukuk devleti kavramı içinde mevcut olduğu düşünüleceği gibi, bir temel hak ya da devlet yönetimine egemen bağımsız bir temel ilke olarak da değerlendirilmesi mümkündür. Eşitlik ilkesinin, bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu kuşkusuzdur. Ancak eşitlik, aynı zamanda, muhatapları yani devlet organları ve idare makamları açısından da anayasal bir buyruk, devlet yönetimine egemen temel bir ilkedir69.
Kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumu aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeye, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez70.
Ayrıca 2010 yılında yapılan değişiklikler çerçevesinde anayasada pozitif ayrımcılığı yer verilmiştir. Anayasa'nın onuncu maddesi şöyledir:
"Madde 10. – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
69
Ergun, Özbudun. “ Türk Anayasa Hukuku”,10.b,Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.147 70
30 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
Yapılan ve 12 Eylül'de oylanacak değişiklikte yukarıdaki maddenin ikinci fıkrasının sonuna "Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz." cümlesi ve aynı maddeye ikinci fıkradan sonra gelmek üzere "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." fıkrası eklenmektedir. Böylelikle kadınlara, çoçuklara, yaşlılara, özürlülere, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimlerine, malul ve gazilere pozitif ayrımcılık71 sağlanmış olacaktır.