Tasarı, 26.01.2015 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nca hazırlanıp TBMM’ye gönderilmiştir. İş Kanunu, Devlet Memurları Kanunu ve ilgili diğer kanunlarda kadının analık halinde çalışma şartlarını düzenleyen çeşitli değişiklikler öngören Tasarı, şu an meclis komisyonundadır.
Tasarı’nın 13. maddesine göre 74. maddenin ilk fıkrasına “Kadın işçinin erken doğum
yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü halinde, doğum sonrasında kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık izni kullandırılır.” hükmü eklenecektir.
“Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri halinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüzyirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüzseksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum halinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması halinde bu süre üçyüzaltmış gün olarak uygulanır. Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz.” hükmü 74. maddeye ikinci fıkra olarak eklenecektir.
İş Kanunu 74. maddenin 5. fıkrasının ilk cümlesinden sonra eklenmek üzere şu cümle yer almaktadır. “Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme halinde eşlerden birine
veya evlat edinene verilir”
74. maddeye son fıkra olarak ise şu cümle ilave edilmektedir. “Bu madde hükümleri iş
sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçi için uygulanır.”
Tasarı’nın genel gerekçesinde vurgulandığı üzere; ülkemizde birçok kadın 16 haftalık analık izninin bitiminde bebeğini yeterli derecede besleyemediğinden, çocuğunu bırakacak
kimse bulamadığından veya çocuk bakım hizmeti satın alabilecek ekonomik güce sahip olamadığından veya sair nedenlerle işgücü piyasasından çekilmek zorunda kalabilmektedir. İlk altı ay anne sütü ile beslenmenin önemi nedeniyle analık izni sonrasında ilk doğumda iki, ikinci doğumda dört ve sonraki doğumlarda altı aylık günlük çalışma süresinin yarısına kadar azaltılabilmesi hakkı bu düşünce ile düzenlenmek istenmektedir. Erken doğumlarda prematüre bebeklerin sağlıklarının normal dönemde doğan bebeklere oranla daha kolay bozulma ihtimali nedeniyle, doğum öncesi kullanılamayan izinlerin doğum sonrasına eklenmesi gerekli görülmüştür. Ayrıca tüm bu düzenlemelerden doğum yapan anne ve babaların yararlanmasının yanında evlat edinme yoluyla çocuk sahibi olan anne ve babaların da yararlanması, gerekçeye göre Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ile temellendirilerek madde metnine eklenmek istenmektedir128.
Yapılması öngörülen kanun değişikliğiyle yalnızca analık izni ve süt iznini öngören 74. madde değil, bununla birlikte kısmi çalışmayı düzenleyen İş Kanunu madde 13 ile geçici süreli iş ilişkisini düzenleyen madde hükümlerine de ekleme yapılmaktadır. Tasarı’nın 12. maddesi ile İş Kanunu’nun 13. maddesinde de şu fıkranın eklenmesi öngörülmektedir: “Bu
Kanunun 74. maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar bu maddeye göre kısmi süreli çalışma talebi karşılanır. Bu talep, geçerli fesih nedeni sayılmaz”. Söz konusu fıkra ile analık izni ve
ücretsiz izin haklarının kullanılmasından sonra işçiye, çocuğu ilköğretime başlayana dek kısmi süreli çalışma talep etme hakkı verilmiş olmaktadır. Bu talepte bulunan işçinin talebi nedeniyle işveren, geçerli nedene dayanarak işçinin iş sözleşmesini feshedemeyecektir. Maddenin düzenleniş şekli itibariyle, kısmi süreli çalışmayı talep etme hakkı yalnızca kadın işçilere özgülenmiş değildir. Baba olmuş erkek işçiler de böyle bir talepte bulunabilecektir.
Geçici iş ilişkisini düzenleyen İş Kanunu madde 7’den sonra gelmek üzere, Tasarı’nın 11. maddesinde özel istihdam bürolarına ilişkin yeni bir madde getirilmek istenmektedir. İş Kanunu madde 7/A olarak öngörülen bu hükme göre “Özel istihdam bürosu aracılığıyla
geçici iş ilişkisi, Türkiye İş Kurumu’nca izin verilen özel istihdam bürosunun, işçisini geçici olarak bir başka işverene yazılı devri ile kurulur. Geçici iş ilişkisi, askerlik hizmetinin ifası durumunda askerlik süresince, doğum, analık ve süt izni ile ücretsiz izin hallerinde izin süresince, ebeveynlere doğumdan sonra tanınan kısmi çalışma süresince, mevsimlik tarım işlerinde ise en fazla altı ay için kurulabilir.” Tasarı’nın genel gerekçesine göre, bu kanun ile
getirilen yeni haklarla, ebeveynlere, özellikle kadın işçilere karşı işverenler tarafından kadın
istihdamını olumsuz yönde etkileyici uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla işverenlerin bu dönemdeki işgücü arz taleplerini karşılayabilecek bir geçici iş ilişkisi kurulmasını öngörmüş olmaktadır. Türk işgücü piyasasında özellikle kadın işsizliğinin yoğun olması nedeniyle kadınların işgücüne katılmasının desteklenmesi bakımından özel istihdam büroları aracılığıyla yürütülecek geçici iş ilişkisi faaliyetine yönelik bir ihtiyacın bulunduğuna dikkati çekilmiştir.
Tasarı ile ayrıca 74. maddeye ikinci fıkra olarak eklenmesi öngörülen kısmi çalışma sürelerine ilişkin doğum sonrası yarım çalışma ödeneği verilmesi öngörülmüştür.
Tasarı’yla getirilmesini planlanan bir diğer değişiklik de, İş Kanunu’nun analık iznine ilişkin hükümlerinin, İş Kanunu kapsamında olan veya olmayan bütün iş sözleşmesi ile çalışan bütün kadın işçilere uygulanmasıdır. 74. maddeye eklenmesi öngörülen son fıkra ile ilgili madde, bütün kadın işçilere uygulanabilir hale gelecektir.
1.2.11 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu129
Analık hali, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda (“SSGSSK”) “…gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz
haftalık…süreye kadar olan gebelik, analık haliyle ilgili rahatsızlık ve ‘engellilik’ halleri..”
olarak tanımlanmıştır. Bu süreye ilişkin sigortalı kadının ve sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşinin yararlanacağı haklar, aşağıda üçüncü bölümde ayrıca incelenecektir.
129
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun 31.05.2006 tarihinde kabul edilmiştir. 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yapılan değişiklikler neticesinde 01.10.2008’de yürürlüğe girmiştir.
İKİNCİ BÖLÜM
2 İŞ İLİŞKİSİNİN KURULMASI, DEVAMI ve SONA ERMESİNDE HAMİLE ve
ANNE İŞÇİNİN KORUNMASI
2.1 Genel Olarak
Geçmişte bazı yazarlar, kadınlar için iş yaşamında gerçekleşmesi muhtemel tehlikelerin erkekler için de mevcut olduğunu, bu nedenle kadın erkek tüm işçilerin çalışma yaşamında aynı özel hükümler içerisinde korunması gerektiğini savunmuşlardır130
. Ancak gerek uluslararası alanda bu hususa bakış açısı, gerekse ailenin birliğinin korunması açısından ortaya çıkan sonuçlar kadınların iş yaşamında, kendilerine has bazı durumlar açısından, erkeklerden farklı olarak özel hükümlerle korunmalarını gerekli kılmıştır131. Böylelikle
mevcut uluslararası sözleşmeler ile ulusal düzenlemeler, kadını ve aileyi korumayı temel alan hükümler getirmiştir132
.
Kadınların bazı durumlarda korunması amacıyla getirilen hükümlerin eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceği, yukarıda ayrıntılı olarak değinilen uluslararası sözleşmeler ve ulusal mevzuatta özellikle belirtilmişti. Ancak, özel olarak korunmayı gerektirmeyen diğer tüm durumlar açısından, kadınlar ile erkeklerin çalışma koşulları ve iş sözleşmesinde belirtilen hususlar haklı ve makul bir neden olmadıkça farklı düzenlenemeyeceğini de belirtmek önem taşır133. Kadın ve erkeklerin iş yaşamında daha etkin
bir şekilde yer almaları için, farklı muameleyi gerektiren düzenlemelerin uygulanacağı durumlarda yeni bir eşitsizlik yaratılmamalıdır. Başka bir deyişle, bir eşitsizliği ortadan kaldırmak amacıyla yapılan farklı muamelenin, onun sonuçlarından daha ağır bir hukuka aykırılık doğurmaması gerekir.
Uygulamada yaşanan sorunlar ile birlikte zaman içerisinde iş sözleşmelerinin kuruluşu, işleyişi ve sona ermesinde hamile ve anne olan kadın işçilerin hangi açılardan korunacağına dair hükümlerde değişiklikler yapılmıştır134. Şu halde denilebilir ki, ileride bu
düzenlemeler kadın işçiler lehine değiştirilebilir ve genişletilebilir. Özellikle kadınları özel durumlarda koruyan düzenlemelerin, kadın istihdamında düşüşe sebep olmaması hususu,
130
Leijon, Anna-Greta; “Sexual Equality in the Labour Market Some Experiences and Views of the Nordic Countries”, Women Workers and Society, International Labour Office, Geneva 1976 (Naklen ALTAN, Kadın İşçi s. 96).
131 Kökkılınç, s.1 132
Kökkılınç, s.5; Senyen-Kaplan; s.709.
133 Süzek, Sarper, İş Hukuku, Beta, İstanbul 2013, s.463. (İş Hukuku) 134 Altan, s. 119.
önemli bir denge kurulması ihtiyacını da beraberinde getirir. Ancak bir tarafında hakkını korumaya çalışan işçi ile diğer tarafında ekonomik menfaatlerini üstün tutan işveren arasında bu dengenin kolaylıkla kurulabildiği söylenemez. Altan’a göre, korumanın yanı sıra, ekonominin kadın emeğine gereksinim duyması, kadın işçi istihdam talebinin yaratılması gerekir. İşverenin kanuni sorumluluklarının bir yük haline dönüşebildiği ekonomik ortam içerisinde, kadın işçilerin ve onları koruyan uygulamaların olumsuz yönde etkilenmeyeceği düşünülemez. Bu nedenle alınacak önlemler, tüm bu unsurlar gözetilerek getirilmelidir135
. Çalışmamızın ikinci bölümünde iş ilişkisinin kurulması, işleyişi ve sona ermesi safhalarında hamile veya anne olmuş kadın işçi ile işverenin ekonomik menfaatleri arasında dengenin kurulması amacıyla düzenlenen, kadın işçiyi özel durumu nedeniyle koruyan uygulamalara detaylı olarak değinilecektir. Ayrıca doğum iznine ilişkin mevzuatta yapılması öngörülen değişikliklerin değerlendirmesine de yer verilecektir.