Na redação original do CPC de 1973 não havia previsão da realização de uma audiência preliminar (art. 331), uma vez quea tentativa de conciliação pela redação originária do CPC de 1973 só ocorreria quando da audiência de instrução e julgamento, tanto no procedimento sumário185, quanto no ordinário.186 A audiência
183MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual : quarta série, p. 61
184GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do Processo e Deformalização das Controvérsias, p. 62 185
Dispunha até então a redação do artigo 277, antes da redação da Lei n. 9.245/1995 que “Art. 277. O juiz designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela houverem de produzir-se.” Alterando-o com a seguinte redação: “Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no
preliminar, também conhecida como de conciliação, viria a ser prevista no código de processo civil de 1973 inicialmente pela Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e depois pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002. Tal audiência surge de uma proposta de 1985, quando o Ministro da Justiça constitui Comissão com vistas a reformar o Código de Processo Civil. Contudo, por opção e estratégia, a comissão naquela época acabou encaminhando, a conta gotas, treze sugestões de reformas pontuais. Dentre elas, destaca-sea proposta de antecipação da tentativa de conciliação para momento anterior à audiência de instrução, no procedimento ordinário187.
A alteração procurou fazer com que em determinados procedimentos, quando existisse a possibilidade de conciliação, com a recuperação das controvérsias pelas partes, fossem elas chamadas para a audiência preliminar, que não pode ser equivocadamente chamada de conciliação, porque há realização de vários atos, que não só a própria tentativa de conciliação (§1º, art. 331, CPC de 1973). Na audiência preliminar, não tendo a conciliação, o juiz, juntamente com as partes, fixará os pontos controvertidos que serão objeto de provas, decidindo ainda as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando- se, de imediato a audiência de instrução e julgamento (§ 2º, art. 331, CPC de 1973).
prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.”
186Dizia a redação originária do artigo 331 do CPC que: “Art. 331. Se não se verificar nenhuma das hipóteses previstas nas secções precedentes, o juiz, ao declarar saneado o processo:II - designará a audiência de instrução e julgamento, determinando o comparecimento das partes, perito, assistentes técnicos e testemunhas.”Que posteriormente foi o inciso II, alterado ainda em 1973, pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973, com a seguinte redação: “II - designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela hão de produzir-se.” Mais uma vez, por força da Lei nº 8.952, de 13.12.1994, o artigo 331 passou a ter a seguinte redação: “Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 :trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.”E, por fim, em virtude de alguns direitos indisponíveis, e até mesmo por inúmeras críticas à época, a redação do referido artigo foi alterada, estando hoje com a seguinte redação: “Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 :trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. § 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. § 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o. :Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”
187GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do Processo e Deformalização das Controvérsias. Revista de Processo. vol. 46 São Paulo: RT, Abril 1987, p. 66
Esta audiência é salutar para o processo, que visa ser oral, sobretudo, porque não há melhores conhecedores de suas razões que não as próprias partes. Além disso, ela permite que o juiz incentive as partes a conciliarem, informando-as sobre os próprios direitos e sua orientação jurídica, como fixar os pontos controvertidos da demanda, caso não haja acordo, saneando o feito, com eliminação de possíveis vícios processuais, deixando-o apto para a instrução.
A função primordial buscada pelos reformadores do CPC de 1973 ao introduzirem esse novo ato ao procedimento era o de propiciar a conciliação, que é também uma forma de obter a pacificação social que, definitivamente, não é atingidaquando vem de uma decisão adjudicada188, imposta. Enquanto houver construção da decisão pelas próprias partes, por meio de um acordo por elas construído e com a sua participação ativa e por elas anuido, haverá sempre maior chance das decisões serem voluntariamente cumpridas. Não se pode esquecer que no Brasil Império havia a necessidade de uma conciliação prévia, intermediada por juiz de paz, cuja função era de estimular as partes a conciliarem, uma vez que elas só podiam buscariam o Judiciário, depois de demonstrado a tentativa de conciliação.
Ocorre que, como tão bem observado por Watanabe189, no Brasil há uma cultura de sentença e, enquanto tal cultura não for alterada por estímulos, a começar pelos bancos escolares, será difícil implantar a forceps - uma cultura de pacificação. Em razão da cultura de sentença, a audiência preliminar prevista no artigo 331 do CPC de 1973 fracassou, porque “a tentativa de conciliação, para a fixação oral pelo juiz, após ouvirem as partes os pontos controvertidos da causa, é cumprido como mera formalidade por muitos magistrados.”190
Ada Pellegrini demonstra que se houver a colaboração do juiz, em antecipar a audiência, antes mesmo da citação, haverá mais possibilidade de, antes que os
188E, como bem observa Ada Pelegrini Grinover a pacificação “não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto; que, na grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta do iceberg.” :GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do Processo e Deformalização das Controvérsias, Abril 1987, p. 72)
189WATANABE, Kazuo. Cultura de sentença e cultura de pacificação. São Paulo: DPJ Editora, 2005 190WATANABE, Kazuo. Cultura de sentença e cultura de pacificação., p. 687
ânimos se alterem pelo decurso de tempo, chegar efetivamente a uma resolução conciliada. Quando as partes chegam à audiência já depois de estarem com o “espírito exacerbado pelas atividades postulatórias”, mais improvável se torna o alcance de uma composição.
Resta inconteste, portanto, que para que essa audiência preliminar pudesse ter atingido os anseios do legislador reformista, teria que ter sido também estimulada a participação mais ativa do magistrado. Como salienta Barbosa Moreira191, a ter uma audiência preliminar sem a efetiva participação e estímulo do juiz, e sem a participação das partes, mas tão somente de seus advogados, é melhor nem tê-la.