1.3. Birlikte Kefalette Kefilin Sorumluluğu
1.3.1. Adi Birlikte Kefalette Kefilin Sorumluluğu
BK 488 c. 1‟e göre, birden çok kiĢi bölünebilir bir borca birlikte kefil olursa, kefillerden her biri kendi payları oranında adi kefil gibi ve diğerlerinin payları hakkında kefile kefil gibi sorumlu olur. Bu kefalet türüne adi birlikte kefalet denilmektedir.
Kanundaki tanıma bakıldığında, adi birlikte kefalette aynı borca kefil olmanın yanı sıra bölünebilir bir borcun varlığının da arandığı görülmektedir. Ancak bu konuda doktrinde görüĢ ayrılığı vardır. Baskın görüĢe göre, adi birlikte kefaletten söz edebilmek için bölünebilir bir borcun varlığı Ģart değildir. Zira asıl borç bölünemese bile, kefalet borcu para ile ifade edildiğinden daima bölünebilir. Bu tür borçlarda da adi birlikte kefalet söz konusu olabilir. Böylece birden çok kefilin, bölünemeyen bir borcu veya asıl borçlu tarafından Ģahsen yapılması gereken bir edimi adi birlikte kefil olarak yüklenmek istedikleri açıksa, kefillerden her birinin edimi karĢılayacak
30
tazminatın bir kısmını yüklendiği kabul edilecektir88
. Diğer görüĢ89 ise, adi birlikte
kefaletten söz edebilmek için bölünebilir bir borcun Ģart olduğunu savunmaktadır90
. Birlikte kefalet aynı kefalet senedinde kararlaĢtırılabileceği gibi, farklı senetlerle de kararlaĢtırılabilir. Adi birlikte kefaleti ifade edebilmek için mutlaka her kefilin sorumlu olduğu payın ve payından fazlası için de kefile kefil olduğunun kefalet senedinde gösterilmesine gerek yoktur. Eğer kefalet senedinde birlikte kefillerin sorumlu olduğu paylar açıkça gösterilmemiĢse, her birinin asıl borçtan eĢit paylarla sorumlu olacağı kabul edilecektir. Adi birlikte kefil payı oranında sorumlu olmakla beraber, kefil olurken, diğer birlikte kefillerin kefaletlerinin geçersiz olduğunu biliyorsa bu durumda BK md. 485 c. 3 kıyas yoluyla uygulanacak91
ve adi birlikte kefilin sorumluluğu yoluna gidilecektir92
.
Kefalet senedinde adi birlikte kefil ibaresinin kullanılması zorunlu değildir. Tıpkı adi kefalette olduğu gibi birlikte kefalette de, kefalet türü açıkça belirtilmemiĢse, kural olarak kefaletin adi birlikte kefalet olduğu kabul edilir.
88 ARAL, Borçlar Hukuku, s. 446 ; EKĠNCĠ, Müteselsil Kefalet, s. 24 ; REĠSOĞLU, Kefalet, s. 129 ; TANDOĞAN, Özel Borç ĠliĢkileri, s. 773.
89
BĠLGE‟ye (Özel Borç Münasebetleri, s. 379) göre, eğer borç bölünebilir bir borç değilse, birlikte kefil olanlardan her biri borcun tamamından sorumlu olur. Aynı görüĢte olan AKINTÜRK (Borçlar Hukuku, s. 303) de bölünebilir bir borca kefil olunması halinde adi birlikte kefaletin değil, müteselsil birlikte kefaletin söz konusu olacağını kabul etmektedir.
90 BK‟nun 488. maddesinin birinci cümlesinde kullanılan “mütecezzi bir borca” Ģeklindeki ibare, TBK‟nun 587. maddesinin birinci fıkrasında “aynı borca” Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir. Böylece bu yeni düzenleme, doktrindeki baskın görüĢü desteklemiĢ ve birlikte kefalette borcun bölünebilir veya bölünemez olmasının bir önemi kalmamıĢtır.
91
BK md. 485 c. 3‟e göre, hata veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir borca kefil olan kiĢi yükümlülük altına girdiği sırada, sözleĢmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefalet geçerlidir. (Maddenin yeni düzenlemesi için bknz. 6098 sayılı TBK md. 582)
31
Müteselsil birlikte kefaletten söz edebilmek için bu hususun mutlaka kefalet senedinden açıkça anlaĢılması gerekir93
.
Adi birlikte kefalette kefilin sorumluluğu BK md. 488 c. 1‟de belirtilmiĢtir. Buna göre, adi birlikte kefalette her kefil önce kendi payı oranında Ģahsen, diğer kefillerin hisseleri oranında da kefile kefil olarak sorumludur. ġayet her kefilin payına düĢen sorumluluk önceden açıkça belirtilmemiĢse, her biri eĢit paylarla sorumlu olur. Alacaklının adi birlikte kefili kendi payından dolayı takip edebilmesi için tıpkı adi kefalette olduğu gibi, BK md. 486‟daki Ģartların gerçekleĢmesi gerekir. Aksi takdirde her adi birlikte kefil, kendi payı oranında alacaklıya karĢı tartıĢma def‟ini ve rehnin paraya çevrilmesi def‟ini ileri sürebilir94
. Öte yandan birlikte kefiller aralarında, kefile kefil sıfatıyla sorumluluğu ortadan kaldıracak bir anlaĢma yapabilirler95.
Adi birlikte kefil tartıĢma def‟inin yanında alacaklıya karĢı taksim (bölme)
def’ini de ileri sürmek suretiyle, ancak payı oranında takip edilebilir. Diğer bir
deyiĢle, alacaklı, adi birlikte kefillerden birine, borçtan sorumlu olduğu oranı dikkate almadan baĢvurursa, adi birlikte kefil bölme def‟ini ileri sürebilir. Bu def‟i ile kefil, alacaklının kendisini ancak payı oranında sorumlu tutabileceğini, payını aĢan kısım için diğer kefillere baĢvurması gerektiğini bildirir. Zira adi birlikte kefilin payından fazlası için sorumluluğu, bir kefile kefil sorumluluğu olduğundan, alacaklının önce
93
REĠSOĞLU, Kefalet, s. 130.
94 AKINTÜRK, Borçlar Hukuku, s. 303 ; BĠLGE, Özel Borç Münasebetleri, s. 379 ; REĠSOĞLU, Kefalet, s. 131 ; SÜCÜLLÜ, Geçerlilik ġartları, s. 30.
32
diğer kefil veya kefillere baĢvurması gerekir. Bu nedenle kefile kefil, birinci kefile ait def‟ileri ve itirazları ileri sürmek hakkına sahiptir96
.
Eğer kefillerden biri payına düĢen borcu ödemekten aciz duruma düĢerse, diğer kefillerin onun payını kefile kefil sıfatıyla ve kendi paylarıyla orantılı olarak ödemeleri gerekir97. Diğer kefillerden birinin aczi nedeniyle kefile kefil sıfatıyla ya
da kendi isteğiyle veya bilmeden payından fazlasını ödeyen kefil, ödeme gücüne sahip diğer kefillere rücu edebilmelidir. Ancak bu rücu, ödeme yapan kefilin ödediği miktarın tamamı için değil, payından fazla ödediği miktar ve diğer kefillerin paylarıyla sınırlıdır. Yani fazla ödeme yapan kefil, ancak payından fazla ödediği kısım için diğer kefillere payları oranında rücu edebilir. Bu konuda Borçlar Kanununda bir açıklık yoktur. Bu nedenle payından fazla ödeme yapan adi birlikte kefilin diğer kefillere rücu hakkı BK md. 496‟dan98 çıkarılabilir. Ancak payından
fazla ödeme yapan adi birlikte kefilin rücu hakkının ancak kendi payından fazlası ve diğer kefillerin payıyla sınırlı olması hususunda BK md 496 değil, BK md. 146 kıyas yolu99 ile uygulanmalıdır100. Nitekim Yargıtay da konuyla ilgili bir kararında101 „‟488. maddede müteselsil birlikte kefillerin rücu ilişkisi açıkça düzenlendiği halde,
96
GRASSINGER, Savunma Ġmkanları, s. 220 ; KAYAR, Borçlar Hukuku, s. 277 ; OLGAÇ, Kefalet, s. 24 ; REĠSOĞLU, Kefalet, s. 131 ; YAVUZ, Özel Hükümler, s. 494.
97 ARAL, Borçlar Hukuku, s. 446 ; OLGAÇ, Kefalet, s. 24 ; TANDOĞAN, Özel Borç ĠliĢkileri, s. 773 ; YAVUZ, Özel Hükümler, s. 494.
98 BK md. 496 (TBK md. 596) uyarınca, kefil ödediği bedel oranında alacaklının haklarına halef olur. 99
BK md. 146 (TBK md. 167) uyarınca, borçlular arasındaki hukuki iliĢkinin niteliğinden anlaĢılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ödemeden birbirlerine karĢı eĢit paylarla sorumludurlar. Payından fazla ödeme yapan borçlu, fazla ödediği kısım için diğer borçlulara rücu edebilir.
100 REĠSOĞLU, Kefalet, s. 131 vd ; TANDOĞAN, Özel Borç ĠliĢkileri, s. 773 ; YAVUZ, Özel Hükümler, s. 494.
33
adi birlikte kefillerin birbirine rücu ilişkisini, yine kefalet hükümlerinden çıkarmak mümkündür. Payından fazla ödemede bulunan birlikte kefillerin diğerlerine rücuunu halefiyet prensiplerine tabi kılmak gerekir. Ödeme ile birlikte kefil, alacaklının haklarına sahip olmaktadır. Bu haklar arasında alacaklının, diğer birlikte kefillere müracaat hakkı da mevcuttur. Eğer aksi kararlaştırılmamış ise, Borçlar Kanununun 146. maddesi kıyas yolu ile uygulanacak, her kefil, alacaklıya yapılan ödemeden aynı payı üzerinde alacak ve kendi payından fazla olan ödeme oranında, diğer birlikte kefillere rücu edecektir.‟‟ diyerek aynı görüĢte olduğunu belirtmiĢtir.
Payından fazla ödeyen kefil, diğer kefillerin Ģahsi def‟ilerini alacaklıya karĢı ileri sürmezse, alacaklının kendisine rücu edemeyeceği itirazıyla karĢılaĢır102
.