a.1. Projenin Tanımı ve Özellikleri

Tendo como objetivo analisar um caso concreto e observar na prática tudo abordado até o presente momento quanto à aplicação das medidas cautelares prisionais e a presunção de

inocência, faz-se oportuno fazê-lo utilizando um tema bastante em voga e polêmico na

atualidade do judiciário brasileiro que é a Operação “Lava Jato”.

De forma mais específica, será abordada a decisão que decretou a prisão preventiva de Marcelo Bahia Odebrecht, presidente do Grupo Odebrecht, uma das maiores construtoras do país, decretada pelo juiz federal Sérgio Fernando Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba, no Pedido de Busca e Apreensão Criminal n. 502425172.2015.4.04.7000, do Processo n. 5049557-14.2013.4.04.7000, na 14ª fase da Operação “Lava Jato”.

Apesar de já ter tido a prisão preventiva decretada em 19 de junho de 2015, antes até de ter sido oferecida a denúncia contra ele pelo Ministério Público Federal, no dia 24 de julho o juiz federal Sérgio Moro renovou a decretação da preventiva de Marcelo Odebrecht.

Essa renovação foi motivada pelo fato de ter sido impetrado diversos pedidos de habeas

corpus que, na data da renovação, tramitavam no STJ, somados ao fato de haverem elementos

probatórios supervenientes, fazendo com que o MPF requeresse nova decretação da prisão preventiva, o que foi acolhido por Sérgio Moro.

Houve grande repercussão a renovação da preventiva principalmente pelo fato de não ter sido concedido habeas corpus nem mesmo quanto à primeira decretação. Porém, o juiz Sérgio Moro justificou sua decisão no despacho que proferiu renovando a prisão preventiva da seguinte forma:

Não se trata, com o expediente, de subtrair a jurisdição das Cortes recursais, uma vez que os investigados, caso irresignados com a presente decisão, poderão impugná-la novamente de imediato através de novos habeas corpus. É importante, porém, que as Cortes recursais tenham presentes todos os fatos e provas, inclusive os supervenientes às decisões anteriores.

Ao analisar a decisão do Juiz, vê-se que o mesmo pautou sua decisão nos requisitos legais exigidos para se decretar a prisão preventiva.

Como visto anteriormente, o art. 312 do CPP estabelece que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

existência do crime e indício suficiente de autoria.” No despacho de Sérgio Moro o mesmo

Primeiramente, trouxe a necessidade da prisão preventiva como indispensável diante dos riscos a ordem pública afirmando que “tem cotidianamente se deparado com um quadro, em cognição sumária, de corrupção e lavagem de dinheiro sistêmicas”, sendo indispensável à renovação da prisão preventiva decretada anteriormente.

Em um contexto de criminalidade desenvolvida de forma habitual, profissional e sofisticada, não há como não reconhecer a presença de risco à ordem pública, sendo a prisão preventiva, infelizmente, necessária para interromper o ciclo delitivo.

Nesse contexto, sabe-se que, apesar de terem sido proibidas de fazerem novos contratos com a Petrobrás, os contratos ativos com a empresa permaneceram. Além disso, ressaltou ainda Sérgio Moro que, o fato de não ter sido proibido que o Grupo Odebrecht realizasse contratos com outras entidades do Poder Público, e nem tampouco tomasse providência para apurar internamente os crimes, buscando acordo de leniência, é muito provável que se verifique a continuidade das práticas delitivas e corruptivas, o que torna a prisão preventiva ainda mais essencial no caso analisado.

Em segundo momento, Sérgio Moro valeu-se do requisito da conveniência da instrução criminal, afirmando o seguinte:

Com opatrimônio e recursos de que dispõe, a Odebrecht tem condições de interferir de várias maneiras na colheita das provas, seja pressionando testemunhas, seja buscando interferência política, observando que os próprios crimes em apuração envolviam a cooptação de agentes públicos.

Em especial, no caso da Odebrecht, há registro de pontuais interferências na colheita da prova por pessoas a ela subordinadas ou ligadas.

O juiz cita diversas provas encontradas nas apreensões realizadas em objetos da empresa que provam o risco da investigação criminal, posicionando-se inclusive que aguarda

a “manifestação oportunizada pela Defesa, antes de decidir pela requisição ou não de

instauração de inquérito específico para apurar os aparentes atos de obstrução à Justiça”, diante de tudo que foi encontrado.

Por fim, segundo Sérgio Moro, há riscos concretos à aplicação da lei penal, pois “um

dos subordinados da Odebrecht, com a função de intermediar o pagamento de propinas, já se refugiou no exterior, no curso das investigações. É ele nacional suíço e dificilmente será extraditado.” Assim, também há risco que os demais, incluindo aqui Marcelo Odebrecht, com os recursos que dispõe, também se refugiem no exterior, colocando em risco a aplicação da lei penal.

A prisão preventiva decretada contra o executivo foi fundamentada com os riscos à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da lei penal, todos requisitos do art. 312 do CPP. Também, ressalva-se que os crimes de que são acusados o réu, possuem pena superior a 4 anos, cumprindo também o requisito exigido no art. 313, I do CPP.

A decisão judicial, ao realizar a ponderação entre a presunção de inocência devida a Marcelo Odebrecht, por não ter sofrido condenação transitado em julgado, tendo direito de conservar sua liberdade, e a necessidade de se decretar uma prisão preventiva e mitigar tal princípio, tendo em vista a ordem pública, a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal, decidiu pela aplicação da preventiva.

Ao analisar o caso concreto, utilizando-se da proporcionalidade e sopesando os interesses conflitantes, como sempre devendo buscar a otimização das possibilidades fáticas e jurídicas, o magistrado do caso em questão demonstrou que, neste caso, devido às peculiaridades por ele apresentadas, a medida mais adequada seria prevalecer a decretação de uma prisão preventiva, e consequente mitigação da presunção de inocência.

As prisões cautelares no ordenamento jurídico brasileiro são medidas de ultima ratio, de caráter excepcional, devendo o acusado em uma ação penal ser considerado inocente até o fim do processo com sentença condenatória transitada em julgado, haja vista que a condenação é uma mera possibilidade do processo penal e, enquanto não concretizada, não deverá gerar ônus à liberdade do réu.

Essa exigência foi fortalecida pela positivação no ordenamento jurídico brasileiro do principio da Presunção de Inocência na Constituição de 1988, passando a ter, o acusado em um processo penal, uma série de garantias fundamentais que visam impedir que ocorra arbitrariedades por parte do Estado-Juiz no decorrer do processo penal.

Não obstante a essas garantias constitucionais devidas a todo cidadão, foi visto, nos posicionamentos da doutrina e análises jurisprudenciais trazidas por este trabalho, que é possível sim ao magistrado, no decorrer da persecução penal, aplicar medidas cautelares prisionais, como medida de excepcional necessidade, dentro dos parâmetros e requisitos legais, devidamente fundamentadas.

Ao decretar uma prisão cautelar, esta só será legal se o juiz, ao fazê-lo, averiguar a necessidade e adequação, segundo os critérios do Fumus Commissi Delicti e o Periculum

Libertatis, motivando sua decisão com fundamentos em provas obtidas nos autos,

subordinando-a ainda aos requisitos exigidos pela lei.

Visando ainda mais a proteção do direito de ser considerado inocente do acusado, até o trânsito em julgado de sentença condenatória irrecorrível, e aumentando o caráter de excepcionalidade das medidas cautelares prisionais, a Lei 12.403/2011 alterou significativamente o Código de Processo Penal no que diz respeito às medidas cautelares, proporcionando ao julgador uma série de medidas cautelares diversas da prisão, além de ampliar a proteção da liberdade do acusado.

Com o advento da Lei 12.403/2011 as prisões cautelares restaram ainda mais restritas já que privilegiam outras medidas cautelares, diversas da prisão, como forma de garantir a instrumentalidade do processo como se observa no § 6º do art. 282: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Foi demonstrado por este trabalho, portanto, que o direito do cidadão de ser presumido inocente não se contrapõe ao direito do Estado de decretar medidas acautelatórias prisionais, a fim de garantir a ordem e segurança públicas, assim como a instrução processual penal, em busca da justiça e da paz social.

Porém, como analisado, para a aplicação de uma prisão cautelar, necessariamente haverá uma mitigação de outros princípios fundamentais do cidadão e algum princípio terá que ceder. Isso não quer dizer que um princípio será considerado inválido para que outro se sobreponha, mas significa que terá um princípio, naquele caso em concreto, precedência em face de outro.

Portanto, para que um princípio prevaleça diante de outro é faz necessário a análise caso a caso, utilizando-se da ponderação dos valores colidentes para, a partir de uma análise segundo a proporcionalidade, otimizando as possibilidades fáticas e jurídicas, para que seja sacrificado o mínimo possível o princípio mitigado. Não é correto, na verdade, em hipótese alguma, a anulação de um princípio em detrimento total do outro, mas a solução correta para a colisão consiste em uma precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.

Portanto, é possível a convivência harmônica do princípio da presunção de inocência e das prisões cautelares, desde que, como foi diversas vezes comentado, dentro da estrita observância dos requisitos legais, assim como, na análise do caso concreto, seja feito uma ponderação dos interesses colidentes.

Por fim, ressalta-se que a abordagem teórica adotada neste trabalho não pretende esgotar ou restringir a discussão acerca da temática tratada. Diante da complexidade e relevância do tema, sempre será possível novos questionamentos, novas correntes de pensamentos e novas reflexões na busca de fazer valer a justiça, diminuir as desigualdades, assim como concretizar cada vez mais os direitos fundamentais da pessoa humana.

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