De acordo com o que foi visto na seção anterior, há completo distanciamento entre os objetivos de tratamento para os quais a medida de segurança foi criada, potencializando-se as características segregadoras e as finalidades presentes na pena privativa de liberdade: castigo e repressão. Não há como se negar que a medida de segurança possui caráter evidentemente sancionatório, tanto que só é imposta para quem pratica injusto penal.
Esse caráter aflitivo da medida de segurança implica, portanto, que ela deve estar submetida a todos os princípios constitucionais aplicáveis à pena. É o que revela Bitencourt:
A medida de segurança e a pena de prisão constituem duas formas semelhantes de invasão da liberdade do individuo pelo Estado, e, por isso, todos os princípios fundamentais e constitucionais aplicáveis à pena devem aplicar-se também às medidas de segurança. (BITENCOURT, 2009, pag. 315).
Contudo, é possível afirmar que, embora os institutos tenham caráter semelhante, o louco de todo o gênero é o único a receber a insígnia da periculosidade e, seguindo-se a lógica legislativa atual, é o único que provavelmente passará o resto da sua vida contido em cárcere privado simplesmente por ser o que é, ou seja, portador de transtorno mental. (BARROS-BRISSET, 2010, p. 16-18).
Sem dúvida, a medida de segurança apresenta aspectos mais graves do que a pena propriamente dita. No caso do criminoso comum, por mais periculoso que seja, ele, além de receber os benefícios legais da progressão de regime e do livramento condicional, tem sua liberdade determinada no tempo, isto é, após o cumprimento da pena, ele tem direito à viver livre. Por outro lado, o confinamento do portador de transtorno mental em um manicômio judiciário, ou hospital de custódia, por tempo indeterminado, após a aplicação da medida de segurança, sem direito a qualquer benefício legal, soa como a decretação de uma prisão perpétua. Isto porque a própria medicina não encontrou a cura da “loucura” e o tratamento dado nestas instituições manicomiais muitas vezes é limitado à utilização de camisas-de-força, coquetéis de medicamentos e eletrochoques, procedimentos que impossibilitam a recuperação do insano.
No Estado Democrático de Direito, toda espécie de sanção penal há de ser limitada à dignidade humana, à legalidade e à certeza. Assim, se a sanção no caso de culpabilidade (pena) tem limite, aquela imposta ao inimputável deveria, com mais razão, ter limite certo e inferior àquele estabelecido para a pena - uma vez que nem pena é. Agir de forma diferente implica sancionar o sujeito por ser inimputável, ou seja, sancionar pelo que é, e não pelo que fez, tratando-se de evidente discriminação.
Outro ponto a ser analisado é que, embora a Lei Penal (artigo 97 e 98 do Código Penal) preveja a internação compulsória por um período mínimo de um a três anos, invariável qualquer que seja o delito praticado, não há dispositivos que estabeleçam o limite máximo para a duração das medidas de segurança, condicionando o término da mesma à cessação da periculosidade. Para tanto, no curso da aplicação da medida, de tempos em tempos, ou, mais precisamente, a cada seis meses, seria necessário ocorrer uma reavaliação da situação do doente mental (avaliação é feita por um perito, que encaminha o laudo para o juiz), verificando se a periculosidade do paciente está cessada e ele deve ser desinternado, ou se o “tratamento” deve ser estendido por mais tempo.
Na verdade, pela lógica da cultura procedimental aplicada, o que se vê com frequência são esses “pacientes” serem condenados à prisão perpétua, afinal não é sequer comum a prática de elaboração de atestados médicos que atestem a cessação da periculosidade porque os peritos, em geral, sob forte influência e pressão midiática têm medo de atestar esta cessação67.
Observando que a avaliação da periculosidade é probabilística e sempre estará afetada por atravessamentos de ordem subjetiva, percebe-se o quanto é frágil e sujeita a desvios este tipo de avaliação – isto quando é feita dentro do tempo estabelecido, pois a própria inexistência de profissional médico em quantidade minimamente razoável para proceder ao atendimento à população carcerária, implica a existência de inúmeros processos judiciais em que se acumulam ofícios e requerimentos solicitando a confecção de um laudo que demora meses para ficar pronto, extrapolando os prazos estabelecidos em lei.
Daí o grau de responsabilidade em que se encontram os profissionais que lidam com a medida de segurança, tendo em vista que ela é uma situação em que legalmente se pode contrariar uma cláusula pétrea da constituição federal, qual seja, a de que não existe no Brasil pena de caráter perpétuo. Não sendo raro encontrar pacientes internados por cerca de 20-30 anos que passam todo o período da internação sem receber visitas, vivendo em mundo paralelo sem qualquer contato com a sociedade. E, quando se contacta os familiares, estes frequentemente declaram não mais querer conviver com o paciente.
Quando o Código Penal cria ou determina uma medida de segurança indefinidamente, podendo manter uma pessoa em instituição psiquiátrica de custódia estatal pelo resto de seus dias, há uma afronta clara à Constituição no artigo 5º, inciso XLVII, “b”, que determina expressamente que, “não haverá penas de caráter perpétuo”. A par desta constatação, como explica Andrade (2004, p.82) alguns estudiosos de direito penal salientam que a indeterminação do prazo de duração é inerente à própria finalidade das medidas de segurança, cuja duração não pode ser prefixada justamente porque dependeria da cura da doença mental. A medida de segurança deveria, por conseguinte, ser indeterminada no tempo, não excluída a hipótese de se prolongar por toda a vida do condenado, eis que a doença não encontraria a cura. E, além disso, a
67Salienta-se um caso ocorrido na cidade de Luziânia-GO que ganhou destaque nacional, porque, com base em laudo que atestava a cessação da periculosidade o cidadão portador de transtorno mental foi liberado, mas, pouco tempo depois se descobriu que ele voltava a praticar delitos contra a vida, matando jovens do sexo masculino devido a sua perturbação mental.
indeterminação é fator essencial para distinguir que o louco infrator é considerado um criminoso mais perigoso do que o imputável. Ambos os argumentos não se sustentam quando é observado que, na prática, o risco que a sociedade assume com a reincidência dos imputáveis é superior ao dos inimputáveis e, ainda mais, quando, na prática evolutiva da psiquiatria, como assinala Antunes (2003, p. 359) “[...] temos uma intervenção médico-psiquiátrica – psicofarmacológica, mas também psicoterapêutica e psicossocial – que permite internamentos consideravelmente menos prolongados e modalidades de tratamento para além do internamento”.
Não obstante, posições acertadamente contrárias aduzem que, por razões de segurança jurídica, em razão dos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da igualdade, da intervenção mínima e da humanidade, a lei deveria estabelecer um limite máximo, determinado em função da duração regular do tratamento cientificamente recomendado ao agente a fim de não ofender a própria dignidade do internado.
Afinal, o direito do condenado saber a duração da sanção que lhe é imposta é inerente ao próprio princípio da legalidade dos delitos e das penas. Sendo ainda certo afirmar que uma punição indeterminada - e a medida de segurança é uma punição em sentido amplo -acaba ferindo o princípio da utilidade social da mesma, infringindo os requisitos da necessidade e suficiência de sua aplicação conforme o disposto no art. 59 do Código Penal.
De certo, Beccaria, reproduzindo as palavras de Montesquieu, afirmou que toda pena que não deriva da absoluta necessidade é tirânica, ou seja:
[...] todo o ato de autoridade de um homem sobre outro homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, então, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares. Tanto mais justas são as penas, quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano garante aos seus súditos. (BECCARIA, 1999, p. 28).
Outro ponto que acaba por revelar o caráter perpétuo da imposição da medida de segurança constata-se quando se analisa o instituto da prescrição penal. A prescrição é calculada de acordo com o limite da reprimenda imposta, de modo que é necessária a fixação objetiva e concreta deste limite de modo a estabelecer a data em que se inicia a contagem do prazo prescricional. Na medida em que não é estabelecido um limite exato para cumprimento da medida de segurança, deixa de existir qualquer parâmetro para
aferição do instituto da prescrição e acaba por se instituir a imprescritibilidade da medida de segurança, algo que fere os princípios penais e as garantias constitucionais.
De acordo com análise apresentada por Ferrari (2001, p. 200-207), para resolver a questão da aferição do prazo prescricional da medida de segurança68, a doutrina e a jurisprudência majoritária tomam por base o ilícito-típico, havendo duas correntes distintas. A primeira entende que a prescrição deve ser calculada com base na pena mínima prevista para o ilícito cometido sob duas justificativas: a um porque, na maioria dos processos criminais, os imputáveis recebem a pena mínima e este seria o parâmetro de manutenção de igualdade entre imputáveis e inimputáveis, e, a dois porque a utilização do prazo mínimo obedece ao consagrado princípio in dubio pro reo. A corrente contrária, por sua vez, entende que a prescrição deve ser calculada com fulcro na pena máxima prevista para o ilícito praticado uma vez que não havendo previsão específica, a escolha do parâmetro abstrato deve ser sempre no máximo legal de modo a haver plena identidade entre o imputável e o inimputável.
Para sanar o impasse da indeterminação temporal, o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário69 sugere a imposição de medida de segurança somente pelo prazo máximo da pena abstratamente cominada ao delito, para os inimputáveis, e, no caso dos semi-imputáveis, pela quantidade de pena que seria cumprida por ele, se não tivesse sido substituída. Nesse sentido, sustenta Gomes:
68 Ressalta-se que no âmbito do direito penal brasileiro a prescrição pode ocorrer antes (prescrição da pretensão punitiva) ou depois (prescrição da pretensão executória) do trânsito em julgado da sentença final. No entanto, a discussão acerca do limite para a prescrição da medida de segurança restringe-se, conforme assevera Ferrari (2001, p.6) “[...] à prescrição da pretensão executória, e não da punitiva, constituindo impossível a avaliação de imputabilidade ou inimputabilidade antes do trânsito em julgado”. 69O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de fixar o limite máximo para cumprimento da medida de segurança atentando-se para o limite máximo de trinta anos de cumprimento de prisão. Vejamos: MEDIDA DE SEGURANÇA. ULTRAPASSAGEM DO PRAZO MÁXIMO DE TRINTA ANOS. EXTINÇÃO PRETENDIDA. LININAR. TRANSFERENCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DA REDE PÚBLICA. “Observe-se a garantia constitucional que afasta a possibilidade de ter-se prisão perpétua. A tanto equivalente a indeterminação da custódia, ainda que implementada sob o ângulo da medida de segurança. O que cumpre analisar, na espécie, é que o paciente está sob a custódia do Estado, pouco importando o objetivo, há mais de trinta anos, valendo notar que o pano de fundo é a execução de título judiciário penal condenatório. O art. 75 do Código Penal há de merecer o empréstimo de maior eficácia possível ao preceituar que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. Frisa-se, por oportuno, que o art. 183 da Lei de Execução Penal delimita o período da medida de segurança, fazendo-o no que prevê que esta ocorre em substituição da pena, não podendo, considerada a ordem natural das coisas, mostrar-se, relativamente à liberdade de ir e vir, mais gravosa que a própria apenação. É certo que o §1° do art. 97 do Código Penal dispõe sobre o prazo de imposição da medida de segurança para o inimputável, revelando-o indeterminado. Todavia, há de se conferir ao preceito interpretação teleológica, sistemática, atentando-se para o limite máximo de trinta anos fixado pelo legislador ordinário, tendo em conta a regra primária vedadora da prisão perpétua. A não ser assim, há de concluir-se pela inconstitucionalidade do preceito”. (HC n° 84.219-4/SP, decisão liminar, rel. min. Marco Aurélio, j. 24.04.04, DJU de 03.05.04, p. 11, n° 88).
“[...] a medida não pode ultrapassar a pena máxima cominada ao delito. Justifica-se essa exigência em razão da segurança jurídica que é um direito de todos num Estado de Direito em razão do princípio da legalidade (o autor do fato punível tem o direito de saber, antecipadamente, qual o limite máximo da privação da liberdade) e em razão do princípio da igualdade (não se pode fazer do inimputável uma pessoa de pior condição que as demais). E se transcorrido o lapso temporal máximo o agente não foi curado, é dizer, se ainda persiste a periculosidade? De qualquer modo a execução penal tem que ter um fim, pois o contrário seria admitir a privação perpétua da liberdade, que é proibida pela Constituição Federal. Toda execução penal tem que ter um limite; todo poder-dever de punir do Estado tem que ter um fim. (GOMES, 1990, p. 22).
O argumento da imposição do limite máximo calculado sobre o tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade, qual seja, 30 anos, embora não atenda integralmente os anseios do movimento em prol do estabelecimento de um novo tratamento para o portador de transtorno mental autor de injusto penal, ao menos estabelece um limite lógico e objetivo, abrindo caminho para o estabelecimento de um tratamento equânime ao portador de transtorno mental autor de injusto penal.
Ainda que este seja o posicionamento majoritário no Brasil, Antunes (2003, p. 358) esclarece que o correto seria calcular o limite máximo de duração da medida de segurança de internação com base em critérios completamente alheios à pena, isto é, em vez de ficar presa a condição do crime praticado, condicionar-se ao tempo médio do internamento psiquiátrico.
É a partir deste entendimento, que se analisa que a discussão acerca da imposição do limite mínimo obrigatório de cumprimento de 1 a 3 anos, conforme previsto em lei, passa a ser outro aspecto que merece destaque. Afinal, muito embora o maior problema esteja na necessidade de fixação do limite máximo em razão do caráter perpétuo que esta ausência pode acarretar, o advento da reforma psiquiátrica, em 2001, e a consequente busca pelo melhor tratamento ao portador de transtorno mental, reforçou a tese de que este prazo mínimo não pode servir de óbice à realização da perícia médica para atestar a cessação da periculosidade a qualquer tempo, uma vez que dissipada a pertubação mental, já não há razão que legitime a continuidade da internação. (MARCHEWKA, 2004, p. 188-189).
Com tudo isso, a verdade que se avizinha é que este instituto, quando analisado sob a ótica criminal, possui inúmeras falhas e, por isso, é alvo da luta dos movimentos sociais anti-manicomiais que buscam uma solução contra-hegemônica para o problema, como será visto adiante.