Ġdarenin Hukuk DıĢı Eylemleri (Haksız Fiil)

İdarenin usul dışı fiilleri, idarenin “idarilik” niteliğini kaybeden mülkiyet hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlükleri ihlal eden veya bu özgürlüklere saldıran hukuka ve usule açıkça aykırı icrai eylemlerdir.198

Hukuki tasarrufların unsurlarındaki sakatlıklar bunların sonuçlarına tesir ettiği gibi bu tasarrufların oluşumunda takip edilen usuldeki sakatlıklar da idari eyleme tesir eder ve hatta bazı hallerde bu eylemlerin mahiyetini değiştirerek İdare Hukukunun dışında kalan durum ve neticeler ortaya çıkarırlar.199 İdarenin usul dışı fiilleri, fiili yol ve el koyma biçimlerinde ortaya çıkmakta ve İdare Hukukunda “haksız fiil teorisi”ni oluşturmaktadır.200

3.4.3.1. Fiili Yol

İdarenin resen icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması “fiili yol- haksız fiil” teşkil eder. Fiili yol, genellikle idarenin, mülkiyet hakkına ya da kamu özgürlüklerine ağır biçimde, hukuk dışı bir tutumla saldırıda bulunması durumunda ortaya çıkmaktadır.201

197 _{UyuĢmazlık Mahkemesi Kararları Dergisi, S.2, 2014, s.550}

198_{Gül ÜSTÜN, “İdarenin Usul Dışı Fiillerinden Fiili Yol”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi}

Dergisi, C.13, S.1-2; http://e-dergi.marmara.edu.tr/maruhad/issue/viewFile/5000001554/5000000423, erişim tarihi; 30.01.2015

199 _{ONAR, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.3, s.1667} 200 _{KAYAR, a.g.e, s.167}

65

Öğretide yer alan tanımda fiili yol, idarenin icraya taalluk eden maddi faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer bir tabirle, usul dışı sayılacak maddi fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet hakkına veya amme hürriyetine tecavüz etmesi şeklinde, tanımlanmıştır.202

Açık bir yolsuzluk ve hukuka aykırılıkla malûl bir idari işlemle mülkiyet hakkına veya başka bir temel bir hak veya özgürlüğe bir saldırının söz konusu olması ve bunun maddi ve fiili icra yani, icrai ve fiili ameliyeler ile uygulanması halinde fiili yol hali söz konusu olur.203

Görüldüğü üzere fiili yol durumunda, idare, ağır ve açık bir biçimde hukuka aykırı olarak temel hak ve hürriyetler ile mülkiyet hakkına tecavüzde bulunulmaktadır. Bu durumda, yani, fiili yoldan doğan uyuşmazlıklarda sözkonusu davalara adli yargıda bakılır.204

Bu teori, idari uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuralına bir istisna teşkil etmektedir.205

Fiili yolun özellikleri kısaca şöyle özetlenebilir; 1) Ortada, idarenin maddi olarak yerine getirilen bir etkinliği olmalıdır. 2) Öz ya da yöntem açısından yapılan hukuka aykırılık, açık ve ağır olmalıdır. 3) İdarenin etkinliği, ya mülkiyet hakkına ya da kamu özgürlüklerine bir saldırı niteliğinde olmalıdır. 4) Fiili yola ilişkin davalar, idari yargının dışındadır. Bu alanda görevli mahkeme adliye mahkemeleridir.206

3.4.3.2. El Koyma

Netice itibariyle, el koyma, fiili yolun hususi ve sınırlı bir şeklini oluşturmaktadır. Bu bakımdan iki hukuki kavram arasında birtakım benzer noktalar olmakla beraber birtakım farklarda bulunmaktadır. Fiili yol hem gayrimenkul mülkiyetine hem de menkul mülkiyetine tecavüz seklinde ortaya çıkabilirken, el koyma sadece gayrimenkul mülkiyetine tecavüz seklinde ortaya çıkabilir. Fiili yol şahsi hürriyetlere veya kamu hürriyetine tecavüz şeklinde de ortaya çıkabilir. El

202 _{ONAR, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.3, s.1668} 203

Gürsel KAPLAN, “İdare Hukukunun Arkaik ve Anakronik Bir Kurumu: Fiili Yol”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,C.XI, S.1-2, 2007, s.887

204 _{GÖZÜBÜYÜK, a.g.e, s.97} 205 _{KAPLAN, a.g.m, s.891} 206 _{TAN, a.g.e, s.708}

66

koyma ancak, zilyedliğe tecavüz seklinde olduğu halde fiili yol, gayrimenkul

üzerindeki bütün ayni ve şahsi haklara tecavüz şeklinde de görülebilir.207

İdarenin yasal bir dayanak olmaksızın usulüne uygun bir kamulaştırma kararı almadan özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın tamamına veya bir kısmına el atması durumu olarak adlandırılmaktadır.208

Anayasamız mülkiyet hakkını güvence altına alarak devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin, ancak malın bedelini peşin ödeyerek kamulaştırma yaptıktan sonra taşınmaza el atmalarına izin vermiştir. Özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza yapılan kamulaştırmasız el atma, mülkiyet hakkına yapılan hukuka aykırı bir müdahaledir. Burada idarenin hukuka aykırı ve mülkiyet hakkını ağır bir şekilde ihlal eden bir eylemi vardır.209

El koymanın, idare tarafından gayrimenkul mülkiyetine yapılan bir tecavüz olduğu ve bunun o gayrimenkul üzerindeki zilyedliği kaldırarak idarenin zilyedliğini ikame etme suretiyle oluştuğu söylenebilir. Buna göre, el koymanın iki unsuru bulunmaktadır. 1) Özel mülkiyete giren bir gayrimenkul 2) Ferdin zilyedliğinin kaldırılarak idarenin zilyedliğinin ikame edilmesi.210

El atmaya örnek vermek gerekirse, kamu tüzel kişilerinin herhangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır.211

İdarenin kamulaştırma yapmaksızın özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza el atması “haksız fiil” teşkil eder. Böyle bir durumda, taşınmazına el atılan malik adliye mahkemelerinde, idarenin hukuka aykırı el atmasının engellenmesi için “men’i müdahale davası” veya malını tekrar ele geçirebilmek için “istihkak davası” açabilir. Ayrıca, malik bu el atmadan dolayı uğradığı zararların tazmini için haksız fiil esaslarına dayanarak tazminat davası da açabilir. Tüm bu davalarda görevli yargı kolu adli yargıdır.212

207 _{ONAR, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.3, s.1679} 208

GÜNDAY, a.g.e, s.277

209 _{GÖZLER, a.g.e, s.991}

210 _{ONAR, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.3, s.1675} 211 _{KAYAR, a.g.e, s.167}

67

Konuyu bir yargı kararı ile örneklendirmek gerekirse, davacı adına kayıtlı … parsel sayılı taşınmazın, Ezine-Bayramiç arası yol yapım çalışmaları sırasında, üzerindeki ağaçların kesildiği, tel çitlerin söküldüğü, yol geçiş bükünün kırılıp açık bırakılması ile kalan diğer ağaçlara yoldan geçen hayvanların zarar vermesine neden olunduğu, telefon direklerinin kırıldığı, verimli arazilerin ortadan kaldırılmak suretiyle zarara sebebiyet verildiği, büzler ve giriş yolunun yok edildiği, iki kamyon stablize çakıl malzeme döküldüğü, ayrıca taşınmaz üzerine yapılması planlanan kır lokantasının yapılamadığı iddialarıyla anılan zararlara karşılık olmak üzere toplam 11.704,63 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; “… Kamulaştırmasız el atma

ise; idarenin, yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapmadan kişinin malına el koyması ve o mal üzerinde kişinin gereği gibi tasarruf yapma imkanını önlemesidir. Dolayısıyla, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul ve yöntemlere uygun idari nitelikte uygulama işlemleri yapılmaksızın, kişinin mülkiyetinde bulunan taşınmaza fiilen el atılmasının, "haksız fiil" niteliğinde olduğu açıktır.… Öte yandan; İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.… davalı idarenin kamulaştırma işlemi gerçekleştirmeden uyuşmazlığa konu taşınmaza fiilen el atması (kamulaştırmasız el atma) yukarıda açıklanan "idari eylem" niteliğinde olmadığından, idarenin davacının taşınmazına fiili el atması sonucu uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle açılan

68

davanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümü adli yargının görev alanına girmektedir” şeklinde karar verilerek ilgili İdare Mahkemesi kararını bozmuştur.213